CE-11001-03-15-000-2012-02346-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente por cuanto el actor no agotó los mecanismos judiciales que tuvo a su disposición / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede para subsanar los yerros en que incurrió el actor durante el trámite de un proceso ordinario / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es de carácter residual y subsidiario El primero de los requisitos que analiza la Sala sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, se entiende superado en la medida en que la presente acción fue dirigida en contra de las sentencias proferidas en primera instancia y en sede de consulta dentro de un proceso de reparación directa, situación que permite concluir que no controvierten decisiones con las que se haya definido una acción de tutela. Ahora, en lo que a la subsidiariedad se refiere, para la Sala, se trata de un requisito que no se encuentra satisfecho, pues el tutelante no agotó, en defensa de sus derechos fundamentales e intereses, todos los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico… Pues bien, a partir de la documentación obrante en el expediente, la Sala concluye que, primero, no es cierto como lo indicó el tutelante, que no le fueron notificadas las actuaciones del proceso, pues, su vinculación se dio en forma adecuada al ser notificado personalmente del auto con el cual fue admitido el escrito de la entidad demandada con el que se le llamó en garantía. Y segundo, si bien el reconocimiento de personería de su apoderada de confianza solo se dio al momento de dictar sentencia finalizado el grado jurisdiccional de consulta, lo cierto

es que ninguna actuación, diferente a la radicación del memorial poder, realizó la abogada. La anterior situación permite a la Sala concluir que el actor fue vinculado en debida forma al proceso de reparación directa y no ejerció la defensa de sus derechos, pues, por ejemplo, no presentó apelación en contra del fallo de 9 de febrero de 2010, que dictó el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, y ello no puede atribuirse a que, como lo afirma en el escrito de impugnación, no le fue reconocida personería adjetiva a la apoderada para actuar, sino a su propio actuar falto de diligencia. Ahora bien, el desinterés del actor en la protección de sus intereses y derechos durante el trámite del proceso ordinario, desdibuja la urgencia y necesidad que enmarcan el ejercicio de la acción de tutela, situación que a su vez, sin acudir a mayores disquisiciones, hace imperioso concluir que la intervención del juez de tutela en la decisión proferida por las autoridades judiciales tuteladas es improcedente

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP:

11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02346-01(AC)

Actor: EDWAR YESID VALBUENA JIMENEZ

Tutelados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA Y JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SANTA ROSA DE VITERBO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Edwar Yesid Valbuena Jiménez contra la sentencia de 28 de febrero de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con la que negó las pretensiones de la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito presentado el 18 de diciembre de 2012 (fls. 1 a 7), en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Edwar Yesid Valbuena Jiménez, en nombre propio, interpuso tutela contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo y el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Consideró vulnerados sus derechos por esas autoridades judiciales, porque dentro de la acción de reparación directa promovida por el señor Pedro Ignacio Robayo Araque y otros contra del Ministerio de Defensa - Policía Nacional-, dictaron las sentencias de 9 de febrero de 2010 y 1° de agosto de 2012, con las cuales se le

declaró “responsable frente a la Nación” y se le ordenó “…reintegrarle a la Nación el ciento por ciento (100%) del valor pagado de conformidad con la condena que (…) se le impuso…” a favor de los demandantes. En consecuencia, el actor solicitó que para evitar un perjuicio irremediable fuera “desvinculado” del proceso de reparación directa, al que fue llamado en garantía, y se le “…releve de la responsabilidad establecida de forma irregular...”.

2. Hechos En ejercicio de la acción de reparación directa, los señores Pedro Ignacio Robayo Araque, Efigenia González de Robayo, José Ramiro Robayo González, Mary Luz Robayo González y Emma Gómez de González, solicitaron la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por la muerte del señor Pedro Alonso Robayo González, mientras realizaba el

curso de pre requisito para hacer carrera en la Policía Nacional, en la Escuela de Policía Rafael Reyes del Municipio de Santa Rosa de Viterbo. De la demanda conoció en primera instancia el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, y una vez la entidad demandada la contestó, llamó en garantía por la conducta gravemente culposa, al Teniente Edwar Yesid Valbuena Jiménez. El Juzgado, con sentencia de 9 de febrero de 2010, i) no encontró probados los eximentes de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima; ii) declaró la responsabilidad, administrativa y extracontractual, de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional; iii) condenó al pago de perjuicios morales y

materiales; y, iv) declaró la responsabilidad personal de Edwar Yesid Valbuena Jiménez por la muerte del señor Robayo González y le ordenó el reintegro total a la Nación de lo pagado a favor de los demandantes. El proceso fue remitido al Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por el Juzgado, autoridad judicial que con sentencia de 1º de agosto de 2012, modificó el fallo de primera instancia en lo que corresponde a la indemnización, porque eliminó el pago de perjuicios materiales, pero confirmó el llamamiento en garantía del señor Valbuena Jiménez y, además, reconoció personería adjetiva a la señora Blanca Yaneth Calvera Gómez como apoderada del tutelante.

3. Fundamentos 1.- Adujo que el Tribunal incurrió en vía de hecho por “avalar” el llamamiento en garantía en el proceso de reparación directa, cuando el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, establece la “improcedencia” de esa figura jurídica, “…cuando la entidad demandada propone excepción de culpa exclusiva de la víctima dentro de la contestación de la demanda…”.

Señaló que la entidad demandada en la contestación de la demanda afirmó que no existió una falla del servicio porque los “funcionarios y alumnos” de la policía actuaron con precaución, pero que se trata de pruebas que tienen cierto riesgo que es “…asumido voluntariamente por aquellas personas que deciden tomar parte de la institución policial…”. Adujo que la Corte Constitucional cuando realizó el examen de constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, indicó que “…el llamamiento en garantía no

podrá formularse cuando la administración haya alegado en su defensa la excepción de culpa exclusiva de la víctima…”. 2.- Afirmó que no fue notificado de las “…actuaciones que se surtieron dentro…” del proceso, por ende, solo tuvo conocimiento de su existencia cuando en ejercicio del derecho de petición presentó una solicitud al Tribunal tutelado el 28 de febrero de 20111. Señaló que a su apoderada le fue reconocida personería adjetiva para actuar en su defensa al momento de proferir la sentencia en grado jurisdiccional de consulta, situación que configura una “anomalía” la cual se presentó de forma “cuestionable”.

4. Trámite Con auto de 21 de enero de 2013 (fl. 43), la Sección Cuarta admitió la tutela y ordenó notificar su decisión, en condición de demandados, al Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo; y como terceros con interés, al Ministerio de Defensa

Nacional - Policía Nacional. También ofició al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo para que se sirviera notificar de la existencia de la acción a los demandantes del proceso reparación directa, donde fueron proferidas las providencias cuestionadas. Surtidas las respectivas comunicaciones, las autoridades judiciales accionadas y el Ministerio de Defensa Nacional, ejercieron su derecho de defensa, en los 1 No establece el tutelante el contenido de la petición que presentó ante el Tribunal. siguientes términos: 4.1. Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión de

Descongestión Los Magistrados que componen la Sala que dictó la sentencia censurada solicitaron que la tutela fuera negada por ser improcedente, pues afirmaron que se trata de una decisión proferida “…dentro de los criterios de razonabilidad y motivación que impiden que se presente cualquier vulneración a los derechos constitucionales alegados…”. Manifestaron que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, el llamamiento en garantía era procedente, en razón a que la entidad demandada no presentó como única causal de eximente de responsabilidad el de culpa exclusiva de la víctima, sino además el hecho de un tercero y la fuerza mayor, “…lo que daba paso para admitir la vinculación del señor Edwar Yesid Valbuena Jiménez, como llamado en garantía por la entidad demandada…”. Sostuvieron que la omisión de notificación de las actuaciones surtidas durante el trámite procesal, de las cuales afirmó el tutelante solo tuvo conocimiento hasta el 28 de febrero de 2011, resulta ser una afirmación “falsa”, pues una vez fue admitido el llamamiento en garantía con auto de 30 de julio de 2003, la notificación de esa decisión le fue realizada personalmente el 9 de octubre de 2003, y durante el término de fijación en lista, en el cual debió ejercer su derecho de defensa, guardó silencio. Señalaron que solo hasta la etapa probatoria fue allegado poder conferido por el tutelante a su apoderada judicial de confianza, quien no presentó “…escrito alguno durante toda la etapa procesal…”. Indicaron que la sentencia objeto de debate fue conocida en grado jurisdiccional

de consulta, lo que indica que ni las partes, ni el llamado en garantía, hicieron uso del recurso de apelación (fls. 97 a 107). 4.2. Juez Primero Administrativo Oral de Santa Rosa de Viterbo Solicitó que fuera negado el amparo de tutela con fundamento en que el accionante contó con los medios que garantizaban la protección de sus derechos al debido proceso y a la defensa técnica, pues, primero, contó con la asistencia de su apoderada judicial, cuyo poder fue radicado el 15 de junio de 2006. Y segundo, tuvo las oportunidades “…dentro de las correspondientes instancias…”, para alegar la supuesta “vulneración” e inaplicación del artículo 19 de la Ley 678 de 2001. Afirmó que existe precedente jurisprudencial del Consejo de Estado respecto del parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001 el cual establece que el hecho de proponer los medios exceptivos de culpa exclusiva de la víctima o hecho de un tercero, no pueden obstaculizar la posibilidad de que la entidad demandada llame en garantía al agente que con su actuar doloso o gravemente culposo haya ocasionado el daño antijurídico que deba ser reparado. Señaló que la acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, porque la demanda solo fue presentada “…seis meses después…” de haberse proferido el fallo de segunda instancia (fls. 63 a 66). 4.3. Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional El Secretario General de la Policía Nacional intervino con escrito en el que solicitó que la tutela fuera rechazada por improcedente, pues de lo contrario se atentaría

contra la seguridad jurídica por la intervención de un juez ajeno al debate, mediante un procedimiento informal y sumario, y porque vía tutela se revisaría una sentencia debidamente ejecutoriada, con fuerza de cosa juzgada, irrevocable e inmutable (fls. 67 a 68).

5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013 negó las pretensiones de la presente solicitud de amparo, porque no superó los requisito generales de procedibilidad cuando se dirige contra providencia judicial, pues “…contra la providencia del 9 de febrero de 2010, atacada mediante la presente acción de tutela procedía el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo (aplicable para la fecha), (…) [por ende] el actor contó con un mecanismo dispuesto por el legislador para controvertir la sentencia atacada en la presente acción y, la omisión en la que incurrió al no haber interpuesto el recurso de apelación para atacarla, no puede ser subsanada a través de la acción de tutela, bajo el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el juez de tutela.” Indicó que si bien la solicitud de amparo puede ser procedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, ello ocurre siempre que se acredite un perjuicio irremediable, y en el caso concreto no fue una situación que se planteara o acreditara (fls. 123 a 133).

6. La impugnación Inconforme con la anterior decisión, el tutelante la impugnó con escrito en el que

reiteró los argumentos de la demanda e indicó que no es coherente que se niegue su tutela con fundamento en que no apeló la sentencia del Juzgado accionado, pues la imposibilidad de ejercer su derecho de defensa, fue justamente uno de los motivos que tuvo para la presentación de la solicitud de amparo. Afirmó que la tutela es procedente toda vez que está probado el perjuicio irremediable porque “…basta con dar lectura al fallo de primera instancia confirmado por el Tribunal Administrativo de Boyacá en donde se [l]e declara responsable y se [l]e condena a reintegrar a la entidad demandada el 100% del valor de la condena, con lo cual cabe analizar si para una persona asalariada, una condena de esa magnitud no constituye en sí mismo un perjuicio irremediable…” (fls. 140 a 145).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Asunto bajo análisis De acuerdo con el pronunciamiento de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala establecer si, como lo determinó el a quo, la presente tutela se debe declarar “improcedente” porque el actor no agotó el mecanismo de defensa ordinario dispuesto por el Legislador; o si por el contrario, como lo afirma el apelante, las autoridades judiciales sí vulneraron sus derechos fundamentales al dictar las providencias censuradas.

De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será modificada y la tutela será declarada improcedente, pues, como se explicará a continuación, la solicitud de amparo no supera el análisis del requisito de subsidiaridad.

2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20122, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el

momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia4 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse

en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

3. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva El primero de los requisitos que analiza la Sala sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, se entiende superado en la medida en que la presente acción fue dirigida en contra de las sentencias proferidas en primera instancia y en sede de consulta dentro de un proceso de reparación directa, 4 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. situación que permite concluir que no controvierten decisiones con las que se haya definido una acción de tutela.

Ahora, en lo que a la subsidiariedad se refiere, para la Sala, se trata de un requisito que no se encuentra satisfecho, pues el tutelante no agotó, en defensa de sus derechos fundamentales e intereses, todos los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico.

Así, revisado el expediente de reparación directa, a folio 445 se encuentra el auto de 30 de julio de 2003, con el cual el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la solicitud de llamamiento en garantía que presentó en escrito aparte el 8 de julio de 2003 la Nación – Policía Nacional al contestar la demanda (fl. 42 cuaderno de pruebas). En el reverso de ese mismo folio se encuentra el sello de la notificación personal realizada el 9 de octubre de 2003, donde figura la firma del notificado, señor Edwar Yesid Valbuena Jiménez, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.903.749 de Bogotá. A folio 137 del expediente6, obra memorial del poder otorgado por el tutelante a su apoderada de confianza, el cual fue radicado por ella personalmente el 15 de junio de 2006. Sin embargo, no aparece en el expediente ninguna actuación de su parte. Y de folios 469 a 4737, figura un escrito, suscrito por el accionante quien dijo actuar en nombre propio, con el que solicitó “…la tutela de [su] derecho al

DEBIDO PROCESO…”.

Pues bien, a partir de la documentación obrante en el expediente, la Sala concluye que, primero, no es cierto como lo indicó el tutelante, que no le fueron notificadas las actuaciones del proceso, pues, su vinculación se dio en forma adecuada al ser notificado personalmente del auto con el cual fue admitido el escrito de la entidad demandada con el que se le llamó en garantía. Y segundo, si bien el reconocimiento de personería de su apoderada de confianza solo se dio al

momento de dictar sentencia finalizado el grado jurisdiccional de consulta, lo cierto es que ninguna actuación, diferente a la radicación del memorial poder, realizó la abogada. La anterior situación permite a la Sala concluir que el actor fue vinculado en 5 Del cuaderno de pruebas. 6 Cuaderno de pruebas. 7 Cuaderno de pruebas. debida forma al proceso de reparación directa y no ejerció la defensa de sus derechos, pues, por ejemplo, no presentó apelación en contra del fallo de 9 de febrero de 2010, que dictó el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, y ello no puede atribuirse a que, como lo afirma en el escrito de impugnación, no le fue reconocida personería adjetiva a la apoderada para actuar, sino a su propio actuar falto de diligencia. Ahora bien, el desinterés del actor en la protección de sus intereses y derechos durante el trámite del proceso ordinario, desdibuja la urgencia y necesidad que enmarcan el ejercicio de la acción de tutela, situación que a su vez, sin acudir a mayores disquisiciones, hace imperioso concluir que la intervención del juez de tutela en la decisión proferida por las autoridades judiciales tuteladas es improcedente. Así las cosas, como se advirtió en precedencia, la decisión del a quo que negó la tutela será modificada para, en su lugar, declarar la improcedencia de la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

PRIMERO: Modificar la sentencia de 28 de febrero de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela formulada por el señor

Edwar Yesid Valbuena Jiménez.

SEGUNDO: Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en virtud del inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, cúmplase.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO