CE-11001-03-15-000-2013-00034-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / REQUISITOS PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA – Desempeñar cargo en carrera administrativa no basta para el reconocimiento de la prima técnica / IMPROCEDENCIA DE LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA La Sala no desconoce el certificado de 18 de octubre de 2012, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, en el que se constata que la actora ha desempeñado cargos en carrera administrativa, sin embargo, dicha situación por sí sola no hace procedente el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, pues como estableció el Tribunal no obra prueba que permita establecer el puntaje obtenido para la entrada en vigencia del Decreto 1724 el 4 de julio de 1997, requisito por lo demás indispensable. Así las cosas, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia se revocará la

sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la acción interpuesta por [M.P.R.C.], y en su lugar se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquél según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00034-01(AC)

Actor: MARTHA PATRICIA ROA CASTAÑEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013 por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES Martha Patricia Roa Castañeda a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y principio de legalidad de la prueba. PRETENSIONES Pretende la demandante que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso igualdad y legalidad de la prueba, y que se deje sin efecto la sentencia

proferida el 19 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, se emita una nueva en la que se tenga en cuenta que la demandante está escalafonada en carrera administrativa, con fundamento en las providencias emitidas en asuntos similares al presente. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se resumen así: La señora Martha Patricia Roa Castañeda trabajó en la Oficina de Planeación de la Dirección General del Fondo Nacional de Caminos Vecinales en el cargo de Secretaría Código 5140 - Grado 10, del 8 de junio de 1998 al 31 de diciembre de diciembre de 2000. En cumplimiento de una sentencia fue reintegrada al cargo de Profesional Universitaria Código 2044 - Grado 9, del Ministerio de Transporte, cargo que ocupa en la actualidad desde el 4 de febrero de 2008. El 10 de agosto de 2010, en ejercicio del derecho de petición solicitó al Ministerio el reconocimiento y pago de la prima técnica por obtener un puntaje superior al 90% en la evaluación del desempeño de su cargo. Por medio del Oficio No. MT No. 20103410295251 de 12 de los mismos mes y año el Director de Talento Humano del Ministerio negó el reconocimiento y pago. Por lo anterior, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Trabajo, para declarar la nulidad de dicho acto. El Juzgado Quinto de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, a través de sentencia de 13 de diciembre de 2011 accedió a la pretensiones de la demanda, con fundamento en que la señora Roa obtuvo calificaciones superiores al 90% en

los años 1992, 1996, 1998 y 2008, y dado que su situación jurídica se encuentra protegida por el régimen de transición contemplado en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, pues con anterioridad a la entrada en vigencia de este se consolidó el derecho a percibir la prima técnica por evaluación de desempeño. No obstante, ordenó el pago desde el 10 de agosto de 2007, por prescripción de las mesadas. Inconforme con la decisión el Ministerio de Trabajo, interpuso recurso de apelación, al considerar que la actora desde el año 1993 al 2000 ha ocupado cargos en provisionalidad, periodo de prueba, traslado y encargo. Solo a partir del 2008 en adelante, ostentó el cargo de Profesional Universitario del Ministerio, razón por la cual, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 no se encontraba en un cargo en propiedad. Entre los años 1997 a 2000 se desempeñó en el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, por lo que las evaluaciones de estos años no se le pueden predicar. Mediante providencia de 19 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia impugnada y negó las súplicas de la demanda, con fundamento en que no obra prueba en el expediente que permita establecer que la actora percibió la prima técnica por evaluación del desempeño, como tampoco se encuentran todas las calificaciones. No acreditó haber desempeñado un cargo en propiedad. Considera que estaba escalafonada en carrera administrativa, por lo que cumplió los requisitos exigidos por la Ley para percibir la prima, circunstancia que fue

desconocida por la autoridad judicial. LA CONTESTACIÓN El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, rindió informe en el que señaló que la solicitud de la prima se puede realizar antes o después de la expedición del Decreto 1724 de 1997 siempre que obtenga calificaciones superiores a 90%, requisitos que cumplió en el presente asunto, pues tuvo puntajes superiores para los años 1992, 1996, 1998 y 2008. Salvó el logrado el periodo 2009 por 20.7%. Por su parte, el Ministerio de Transporte resaltó la imposibilidad de acceder al reconocimiento y pago de la prima técnica solicitada por la demandante, toda vez que las normas atinentes al tema son claras cuando exigen I) la presentación oportuna de la solicitud, así como II) la acreditación de todos y cada uno de los presupuestos fácticos señalados en los artículos sobre el criterio evaluación de desempeño (Propiedad y permanencia en el cargo, cumplimiento del máximo porcentaje de calificación durante todo el periodo de vinculación con la entidad y contar con un cargo entre los niveles que se destacan para ello), elementos que no se aprecian. Puesta en conocimiento la presente acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció sobre el particular. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Primera de esta Corporación, a través de sentencia de de 28 de febrero de 2013, negó la acción de tutela interpuesta con fundamento en las razones que se exponen a continuación: Luego de analizar los presupuestos generales para la procedencia de la acción de

tutela, señaló que tal y como lo mencionó el Tribunal antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, la demandante no había despeñado ningún cargo en propiedad, razón por la cual no cumplió los requisitos para su reconocimiento y pago de la prima. Si bien en el expediente de tutela obra certificación expedida el 18 de octubre de 2012 por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la cual se acreditó que la señora Roa ha desempeñado tres cargos en carrera, no obstante, dicho documento tiene fecha posterior a la sentencia del Tribunal de 19 de julio del mismo año, por consiguiente no se configura la deficiencia probatoria. No es posible aplicar los precedentes judiciales de esta Corporación, pues estos aunque analizan la prima técnica de empleos de carrera administrativa, solo se pronuncian sobre las reconocida antes de la vigencia del Decreto 1661 de 1991. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior el apoderado de la demandante la impugnó. Expuso como razones las siguientes: La prueba en materia jurídica es de suma importancia para el desarrollo del proceso, ya que no existe proceso judicial que no dependa estrictamente de la prueba, ni mucho menos una sentencia que establezca un derecho que no se sustente en la prueba conocida y debatida dentro del proceso. El Ministerio de Trasporte negó sus pretensiones, sin elementos de convicción pues faltó a la verdad al sostener que la señora Roa ocupó cargos en provisionalidad. Para resolver, se C O N S I D E R A La señora Martha Patricia Roa Castañeda estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y principio de

legalidad de la prueba, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ocasión de la providencia proferida dentro de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las súplicas de la demanda, contra el Oficio No. MT No. 20103410295251 de 12 de agosto de 2010 del Ministerio de Trasporte que no le reconoció la prima de técnica por evaluación de desempeño. Considera que la providencia objeto de inconformidad, desconoce que estaba escalafonada en cerrera administrativa, y ostentaba un cargo en propiedad.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado.

presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal

naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición

mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a cuya decisión ya se hizo alusión en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Para adoptar la decisión el Tribunal tuvo en cuenta que de conformidad con el acervo probatorio, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 no desempeñó cargo alguno en propiedad, como lo expresa el 1° del Decreto 1336 de 2003.

Concluyó el Tribunal: En el sub-lite, no obra prueba en el expediente de que la señora Martha Patricia Roa Castañeda, haya percibido la prima técnica por desempeño, y no aparece todas las calificaciones, solo obran las de 1992,1998,2008 y 2009; de donde se observa que para estos años su calificación su calificación fue superior al 90% requerido, salvo para el año 2009, por lo que la Sala considera que no cumple con el primero de los

requisitos para hacerse acreedora con la prima técnica, toda vez, que para el momento de estrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no se encuentran todas las calificaciones que prueben que éstas fueron superiores al 90% exigido en la norma. La Sala no desconoce el certificado de 18 de octubre de 2012, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, en el que se constata que la actora ha desempeñado cargos en carrera administrativa, sin embargo, dicha situación por sí sola no hace procedente el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, pues como estableció el Tribunal no obra prueba que permita establecer el puntaje obtenido para la entrada en vigencia del Decreto 1724 el 4 de julio de 1997, requisito por lo demás indispensable. Así las cosas, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia se revocará la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la acción interpuesta por Martha Patricia Roa Castañeda, y en su lugar se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquél según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la

jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la providencia impugnada, proferida el 28 de febrero de 2013 por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la acción de tutela interpuesta por Martha Patricia Roa Castañeda.

En su lugar, RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO