CE-11001-03-15-000-2013-00051-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD

DE RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES A INTEGRANTE DEL

CUERPO DE BOMBEROS / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración

[C]orresponde a la Sala establecer si, como lo determinó el a quo, la presente tutela se debe negar porque la autoridad judicial no vulneró los derechos fundamentales del tutelante pues no incurrió en las irregularidades alegadas en la demanda; o si por el contrario, como lo afirma el apelante, la providencia censurada sí constituye una decisión vulneratoria de sus derechos. (…) [A]dvierte la Sala que el argumento del tutelante relacionado con la “inaplicación” por parte de la autoridad judicial de los artículos del Decreto de 1042 de 1978, queda subsumida en los alegatos relacionados con el desconocimiento del “precedente”, pues este fue el sustento de aquel cargo y, como se verá más adelante, las sentencias que dice el actor fueron inobservadas por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tratan precisamente sobre la aplicación de los artículos 33, 36 y 39 de la norma en comento. (…) [Respecto del desconocimiento del precedente judicial,] concluye la Sala que a excepción de la sentencia de 17 de abril de 2008 (utilizada en el fallo censurado), la jurisprudencia invocada por el actor no resultaba aplicable al caso concreto, pues el asunto sometido a

consideración del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “A”, tiene unas circunstancias fácticas distintas que impiden darle igual tratamiento jurídico que en cada uno de los casos que invocó. Así las cosas, la situación descrita permite a la Sala concluir que los derechos fundamentales del tutelante no fueron vulnerados por el supuesto desconocimiento de “precedente” vertical, pues como se examinó, las sentencias por él referidas, no resultan aplicables a su caso concreto. (…) Ahora bien, en lo que a las sentencias proferidas por otras Subsecciones del Tribunal tutelado se refiere, obran en el expediente (…), no encuentra la Sala sustento al reproche del actor, pues así como sucedió en los casos que invocó, la autoridad tutelada también accedió a las súplicas de la demanda que él interpuso, por ende, no se establece en qué forma fueron desconocidos “…los procesos análogos…” que refirió y, en definitiva, se concluye que tampoco prospera este cargo en contra de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2012. (…) Por último, aduce el tutelante que la Sección Segunda - Subsecciones “A” y “B” del Consejo de Estado, en sentencias de 18 y 19 de febrero de 2013 dictadas dentro de las acciones de tutela con radicados Nos. 2013-00043-00 y 2013-00050-00, ampararon los derechos de unos [bomberos] de Bogotá y le ordenó a la autoridad judicial accionada en cada caso, que dictara una nueva providencia “…con base en los lineamientos…” de la parte motiva del fallo de tutela. Al respecto, lo primero que advierte la Sala es que las

sentencias de tutela tienen efectos inter partes, de manera que no pueden ser aplicables sino a quienes se vieron involucrados en el proceso.

FUENTE FORMAL: DECRETO DE 1042 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

2 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00051-01(AC)

Actor: LUIS ALFONSO ACOSTA ROJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado del actor contra la sentencia de 26 de febrero de 2014, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo constitucional impetrado.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito radicado el 11 de enero de 2013 a la Secretaría General de esta Corporación (fls. 138 a 188), el señor Luis Alfonso Acosta Rojas, actuando a través de apoderado, presentó tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición y al debido proceso, que consideró vulnerados porque con sentencia de 29 de

noviembre de 2012, esa autoridad judicial confirmó parcialmente la providencia de 19 de diciembre de 2011 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Bogotá D.C.- Secretaría de GobiernoUnidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. 3 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas En consecuencia, como pretensión principal, solicitó que se ordene al Tribunal “…proferir nueva sentencia contemplando el pago de la reliquidación de recargos nocturnos del 35%, recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos del 235%...”, así como los compensatorios por labor habitual en días domingos y festivos, y los compensatorios por exceso de horas extras laboradas; o, de manera subsidiaria si no prospera la anterior petición, que se confirme el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Noveno

Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda.

2. Hechos El apoderado del tutelante expuso los siguientes que la Sala sintetiza así: El señor Luis Alfonso Acosta Rojas ingresó a trabajar en el Cuerpo Oficial de Bomberos el 21 de junio de 1989 y en la actualidad se desempeña como Cabo de Bomberos, Código 413, Grado 17.

El 15 de septiembre de 2009 el apoderado del actor solicitó a la Secretaría

de Gobierno de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, la liquidación y pago de todas las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos, y con base en ello, la reliquidación de primas de servicios, vacaciones y navidad y demás factores salariales. Las anteriores peticiones le fueron negadas, por parte de la Secretaría de Gobierno a través del Oficio No. 20093330343851 de 21 de septiembre de 2009 y la Resolución No. 436 de 30 de noviembre de 2009; y de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá mediante los 4 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas oficios OAJ 2009-1266 de 23 de septiembre de 2009 y OAJ 2009-1680 de 24 de noviembre de 2009.

Dichas actuaciones administrativas fueron demandadas por el actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que conoció en primera instancia el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda, que con sentencia de 19 de diciembre de 2011 accedió a las pretensiones planteadas. Decisión que fue confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” en fallo de 29 de noviembre de 2012.

3. Sustento de la vulneración Expuso el apoderado del actor que el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal accionado no tiene “motivación legal y fáctica”, lo cual le genera

al señor Acosta Rojas “graves perjuicios patrimoniales”, ya que: i) Se desconocen “las normas legales aplicables al caso concreto, como lo son el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, el literal e) del artículo 36 [y el 39] de la misma norma legal”. Lo anterior por cuanto, afirma, el Tribunal accionado dispuso que los recargos y las horas extras reconocidas al señor Luis Alfonso Acosta Rojas debían ser liquidadas después de cumplir 220 horas laborales al mes, situación que a su juicio desconoce algunos “precedentes” como el contenido en la sentencia de 18 de mayo de 2011, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado No. 05001-23-31-000-1998-01841-01 proferida por el Consejo de Estado relacionada con bomberos o personal de las cárceles que trabajan 15 turnos al mes, cada uno de ellos de 24 horas, donde se estableció que 5 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas hay derecho a los recargos y horas extras una vez sean superadas 190 horas de trabajo mensuales. ii) Hay un “desconocimiento flagrante de clara jurisprudencia del H. Consejo de Estado respecto a la jornada máxima legal de los empleados públicos y sobre la pertinencia de conceder los descansos compensatorios consagrados en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978”.

Frente a esta censura manifestó que el Tribunal desconoció que el accionante trabaja un total de 360 horas mensuales (15 turnos mensuales

de 24 horas), pero que su empleador únicamente le reconoce la jornada laboral de un “empleado territorial”, esto es, 190 horas de trabajo mensual (44 horas semanales por 4,3 semanas que tiene el mes), y 50 horas extras, en consecuencia, hecha la sumatoria de ese tiempo trabajado y pagado (240 horas), “quedan pendientes de reconocimiento y pago 120 horas extras mensuales, que conforme al literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, deben ser reconocidas como descanso compensatorio a razón de 1 día hábil por cada 8 horas que excedan las 50 horas extras mensuales” (folio 141). Afirmó que el Tribunal omitió realizar el anterior análisis, situación que desconoce el “precedente” que el Consejo de Estado desarrolló en las sentencias de 21 de junio de 2007, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación No. 23001-23-31-000-2003-00508-01 (5389-05), y de 13 de febrero de 2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Radicación No. 63001-23-31-000-1999-00936-01 (3223-01), donde dispuso dar aplicación al literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, que habla del reconocimiento de descansos compensatorios por exceso de horas extras a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas extras, cuando exceden el límite legal de 50 horas extras mensuales contemplado en el literal d) del mismo artículo. 6 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas iii) Desconoció la “jurisprudencia horizontal (…) proferida por las Subsecciones “D”, “E” y “F” de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca” que, “en procesos análogos (Bomberos del Distrito Capital) (…) se han concedido las pretensiones de las mismas”.

4. Trámite Con auto de 30 de enero de 2013, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la tutela y ordenó notificar esta decisión, como tutelado, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”; y como terceros con interés, a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y al Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda (Fl. 192).

Realizadas las respectivas comunicaciones, la autoridad tutelada guardó silencio mientras que los terceros intervinieron como sigue: 4.1. Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Bogotá – Sección Segunda La titular de ese Despacho intervino con escrito en el que solicitó denegar “por improcedente” el amparo constitucional impetrado por el señor Luis Alfonso Acosta Rojas, por cuanto la acción de tutela no puede utilizarse para obtener un nuevo pronunciamiento frente a un tema que ya fue conocido y estudiado por los jueces de instancia, los cuales, luego de analizar los planteamientos de la demanda, profirieron sus respectivos fallos (Fls. 200 a 202). 7 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas

4.2. Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá La apoderada de la Unidad interviniente presentó escrito en el que solicitó la negativa de la tutela toda vez que el señor Luis Alfonso Acosta Rojas contó con la posibilidad de controvertir cada una de las decisiones adoptadas dentro del proceso ordinario, y que el hecho de haber obtenido un resultado desfavorable a sus pretensiones en la sentencia de segunda instancia, no faculta al juez de tutela para revivir el debate surtido en las instancias correspondientes (Fls. 203 a 212).

5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de febrero de 2014 (fls. 224 a 231), negó la solicitud de amparo.

Frente al desconocimiento del precedente que alegó la parte actora, luego de transcribir apartes de un fallo proferido por esa Sección1, manifestó que “en atención a la posición fijada por esta Sala [y la línea que frente al particular ha fijado el Consejo de Estado], respecto a este punto, se observa que no se configuró el defecto por desconocimiento del precedente, porque cada caso tiene particularidades propias que no permiten hablar de una sola tesis sobre el asunto. Además, el razonamiento hecho por el tribunal no es irrazonable, razón por la cual no puede hablarse de un defecto fáctico o sustantivo”. Expuso que la sentencia de segunda instancia que hoy se censura vía tutela “se ocupó de los diferentes valores que el accionante solicitó. Respecto de los recargos 1 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Expediente 2013-00040 del 18 de febrero de 2013.

8 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas nocturnos, dijo que no era posible liquidar el trabajo de 12 horas por turno como un recargo, cuando en realidad eran horas extras, de tal manera era más beneficioso para el trabajador liquidar horas extras a razón del 125% para la hora extra diurna y 175% para la hora extra nocturna y no el pago de 35% a título de jornada ordinaria nocturna, porcentajes que se desprenden de lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978”.

Finalmente concluyó que “no hay discusión en la jornada laboral equivalente a 44 horas semanales y el reconocimiento de los emolumentos a los que el trabajador tiene derecho por trabajo suplementario y de horas extras, pues es un aspecto que abordó el tribunal y que sustentó con jurisprudencia de la Sección Segunda2 de esta Corporación que tiene como válida la aplicación de esta norma ante el vacío existente en relación con los bomberos y, que guarda armonía con lo dispuesto en reciente jurisprudencia de esta Corporación en la materia3”.

6. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del actor la impugnó con escrito en el que manifestó que reiteraba las pretensiones de la acción de tutela (Fls. 236 a 265).

Manifestó además, que en el fallo censurado se desconoció la sentencia de tutela proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 19 de febrero de 2013, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila

bajo el número 2013-00050-00, actor: William Alberto Catillo Pinzón, “donde en el numeral segundo de la parte resolutiva en su parte pertinente reza: 2 Sentencia del 17 de abril de 2008. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda. Exp. 2003-00039 del 2 de abril de 2009. M.P. doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila: “La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que por la labor que ejercen als persona vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, si no a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijadas en el Decreto No. 1042 de 1978”. 9 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas `DÉJASE sin efecto, parcialmente, la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” de 4 de octubre de 2012, en cuanto negó el reconocimiento de los compensatorios regulados en el artículo 36 literal e) del Decreto Ley 1042 de 1978, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia`”.

De igual manera, que en la acción de tutela con radicado No. 11001-03-15000-2013-00043-00, que tiene los mismos supuestos de hecho que esta

solicitud de amparo, la Sección Segunda - Subsección “A”4 de esta Corporación, con sentencia de 18 de febrero de 2013, amparó los derechos de un bombero de Bogotá que fueron afectados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” y le ordenó a esa autoridad judicial que dictara una nueva providencia “…con base en los lineamientos…” de la parte motiva del fallo de tutela, los cuales solicitó se apliquen para decidir este caso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Asunto bajo estudio De acuerdo con el pronunciamiento de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala establecer si, como lo determinó el a quo, la presente tutela se debe negar porque la autoridad judicial no vulneró los derechos fundamentales del tutelante pues no incurrió en las irregularidades alegadas en la demanda; o si por el contrario, como lo afirma el apelante, la providencia censurada sí constituye una decisión vulneratoria de sus derechos.

De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será confirmada, pues, como se explicará a continuación, siempre que el análisis 4 Con ponencia del Consejero doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas de la alegada irregularidad en efecto sea procedente, esa es la consecuencia jurídica ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales.

2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio

de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. 5 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González.

6 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Ídem. 11 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del

asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos 8 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 12 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

3. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que al tratarse de la sentencia de segunda instancia dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla.

Tampoco hay identidad entre las censuras formuladas en contra de los fallos del Juzgado y el Tribunal y las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión previstas en la normativa correspondiente.

En lo que respecta a la inmediatez, la Sala encuentra que se cumple porque el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, fue proferido el 29 de noviembre de 2012 y el accionante radicó la solicitud de amparo el 11 de enero de 2013, es decir, pasado un (1) mes, lo que implica un pronto ejercicio de la tutela. 13 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas

4. Estudio de Fondo El apoderado del actor presenta los siguientes argumentos de inconformidad contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: 1.- Inaplicación normativa de los artículos 339; 36, literal e) 10; y 3911 del Decreto 1042 de 197812. 2.- Desconocimiento de precedente vertical del Consejo de Estado, en relación con: a) la jornada máxima legal de los empleados públicos; b) la aplicación del literal ‘e’ del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978; y, c) la interpretación del artículo 39 de la misma norma. 9 “Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (Modificado por el Decreto-Ley 85 de 1986).

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para la horas extras. (Ver Artículo 36 del presente Decreto).” 10 “Artículo 36º.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. (…) d) (Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989) "En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” 11 “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin

perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” 12 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.” 14 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas 2.1.- Sentencia de 18 de mayo de 2011, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado No. 05001-23-31-000-1998-01841-01, en la que se estableció que “…el tope mensual [de un empleado público es] de 176 horas reglamentarias, teniendo como base una jornada semana de 44 horas…”, y si esta cantidad de horas (que establece como jornada de trabajo el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978) se multiplica por 4.3 semanas, (que resulta de dividir 52 semanas que tiene el año en 12 meses), el resultado es 189.2 horas, “las cuales se aproximan a 190”. Así, es a partir de que se supere ese tiempo, que tiene derecho al reconocimiento y pago de recargos y horas extras, y no desde que cumpla

220 horas como lo estableció el Tribunal en la providencia censurada. 2.2.- Sentencias de 21 de junio de 2007, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 23001-23-31-000-2003-00508-01 (5389-05), y de 13 de febrero de 2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicación No. 6300123-31-000-1999-00936-01 (3223-01), en las cuales se estableció que a los empleados públicos que trabajan 15 turnos de 24 horas al mes, es decir, 360 horas mensuales, les aplica el Decreto 1042 de 1978, de manera que una vez superan 190 horas de trabajo al mes, y les son reconocidas 50 horas extras de trabajo como tope legal que prevé el literal d) del artículo 36 de esa norma, corresponde reconocer otras 120 horas de trabajo, para completar las 360 mensuales, en forma de “…descanso compensatorio a razón de 1 día hábil por cada 8 horas que excedan las 50 horas extras mensuales…”, según indica el literal e) del mismo artículo. 2.3.- Frente a la inaplicación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el tutelante en la demanda hizo una transcripción de la pretensión del proceso ordinario; sin embargo, el a quo lo analizó como un argumento de la tutela, y frente a él concluyó que es razonable la argumentación del Tribunal tutelado sobre la imposibilidad de reconocer los compensatorios en dominicales y festivos al tener descanso previo y posterior de 24 horas al turno de igual

tiempo. En respuesta a este argumento, el tutelante indicó que dicho criterio contradice la sentencia de 12 de agosto de 2009, con ponencia del 15 Radicación No. 11001-03-15-000-2013-00051-01

Tutelante: Luis Alfonso Acosta Rojas Consejero, doctor Alfonso Vargas Rincón, en el proceso No. 25000-23-25000-2005-01843-01, donde se estableció la interpretación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, según la cual se debe reconocer la compensación en caso de que el empleado trabaje dominicales y festivos “… independientemente de si el servidor cumplió o no la jornada laboral ordinaria de 44 horas en la semana anterior, pues dicha disposición no hizo distinción alguna en ese sentido…”. 2.4.- La sentencia de 17 de abril de 2008, con ponencia del Consejero, doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en donde se aplicó el contenido normativo del Decreto 1042 de 1978 para suplir el “vacío normativo” frente al pago por la labor del personal de bomberos que no tienen reconocimiento de trabajo suplementario. 3.- Desconocimiento de la “jurisprudencia horizontal (…) proferida por las Subsecciones “D”, “E” y “F” de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca” que, “en procesos análogos (Bomberos del Distrito Capital) (…) se han concedido las pretensiones de las mismas”. 4.- En dos caso similares al suyo, la Sección Segunda - Subsecciones “A” y “B” de esta Corporación, en sentencias de 18 de febrero de 2013 y 19 de

febrero de la misma anualidad dictadas dentro de las acciones de tutela con radicados Nos. 2013-00043-00 y 2013-00050-00, respectivamente, ampararon los derechos de unos bom