CE-11001-03-15-000-2013-00067-00(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir requisito de inmediatez y por tratar de revivir etapas del proceso judicial ordinario En el presente caso, la sociedad IDENTIFICAR S. A. pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, libre empresa y acceso a la justicia, que considera vulnerados con las providencias del 16 de diciembre de 2010 y 22 de mayo de 2012, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca… La Sala advierte que la sociedad actora contaba con otros medios de defensa para controvertir las sentencias cuya nulidad solicita. En efecto, según se advierte, el Juzgado Administrativo de Girardot profirió sentencia el día 16 de diciembre de 2010 en la demanda de acción popular identificada con el número 25307-3331001-2007-00489 (acumulado) 2007-00603 y 2008-00682. Esta sentencia, según informaron las autoridades judiciales tuteladas, no fue apelada por la sociedad actora, sino por el señor Rojas Villa, actor popular en una de las demandas. En esa medida, es evidente que IDENTIFICAR S.A. no agotó el recurso apelación para controvertir la decisión proferida por el Juzgado Administrativo de Girardot, y, por el contrario, lo que se evidencia es que pretende revivir en esta instancia la discusión surtida en el proceso de la acción popular que culminó con las sentencias cuestionadas… La Sala observa que la presente acción fue iniciada el día 15 de enero de 2013, es decir, luego de 2 años y 1 mes de haberse proferido la decisión del Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de

Girardot (16 de diciembre de 2010) y 7 meses y 24 días de haberse proferido la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia (22 de mayo de 2012). Por lo tanto, se advierte que la demanda de tutela no cumple con el presupuesto de inmediatez de la acción, y, además, la actora no justificó su inactividad, que permita la procedencia de la acción… En ese orden, como la tutela incoada por la sociedad IDENTIFICAR S.A. no reúne dos de los requisitos de procedencia, decantados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala la negará por improcedente.

NOTA DE RELATORIA: al respecto consultar sentencias SU-961 de 1999, M.P.

Vladimiro Naranjo Mesa y T-1229 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00067-00(AC)

Actor: IDENTIFICAR S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO La Sala decide la acción de tutela presentada por la sociedad IDENTIFICAR S.A. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Administrativo de Girardot de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de

2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La sociedad IDENTIFICAR S.A., mediante apoderado judicial, inició acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, libre empresa y de acceso a la justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) solicito (…) declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso que dio origen a las sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010 proferida por el Juzgado Administrativo de Girardot Cundinamarca en primera instancia y la sentencia de fecha 22 de mayo de 2012, proferida en segunda instancia por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Sub Sección C, dentro de proceso en Acción Popular acumulada No 2007/00489 acumulados con las acciones populares No 2007/00603 y 2008/0682, por no existir violación ni afectación al principio del derecho colectivo de moralidad administrativa y menos aún al no existir la amenaza del relacionado con la defensa del patrimonio público; igualmente por no existir la prueba que demostrara la existencia de la desviación de poder y con ella la demostración de la vulneración de los derechos colectivos alegada por los denunciantes y por la indebida notificación a nuestra compañía, dando paso a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa,

(…) ”

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Que la sociedad IDENTIFICAR S.A. fue demandada en acción popular iniciada en el Juzgado Administrativo de Girardot, por la violación de los derechos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, la utilización y

defensa de los bienes de uso público, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna y de los derechos de los consumidores y usuarios. El Juzgado Administrativo de Girardot, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2010, declaró probada la afectación del derecho colectivo a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, por parte del municipio de Girardot e IDENTIFICAR S.A. Como consecuencia de esta decisión, el juez declaró nulo el contrato de concesión 001 de 2008, celebrado entre el municipio y la sociedad, así como los actos pre-contractuales, por desviación de poder y afectación de los derechos colectivos.1 La sentencia del Juzgado Administrativo de Girardot fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante decisión del 22 de mayo de 2012. Aseguró el apoderado de la actora que en el curso del proceso judicial se probó que las actuaciones del municipio de Girardot y de la sociedad IDENTIFICAR S.A. siempre velaron por la preservación de los intereses colectivos, pues la sociedad no se constituyó sólo como un adjudicatario más dentro de un contrato con el municipio, sino que se convirtió en socio estratégico que puso a disposición toda su capacidad económica, técnica, tecnológica y financiera y su experiencia, hasta el punto de llegar a certificar todos los procesos que se realizaban al interior de la Secretaría de Tránsito del municipio de Girardot. Indicó también, que la relación contractual que existió entre el municipio de Girardot e IDENTIFICAR S.A., respecto del contrato de concesión 007 de 2007, observó y respetó todas las normas constitucionales legales vigentes, y más allá

de ello, el artículo 871 del Código de Comercio, que establece el principio de la buena fe en la celebración de los contratos. Además sostuvo que tanto en el pliego de condiciones de la licitación, como en el contrato declarado nulo, no se evidencia la violación del derecho colectivo a la 1 Expedientes 2007-00489, 2007-00603 y 2008-00682, acumulados. moralidad administrativa y la afectación del patrimonio del Estado, de tal manera que la decisión del Juzgado Administrativo de Girardot, confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, son contrarias a derecho y, por ello, procede la acción de tutela. Dijo el actor que las sentencias judiciales acusadas no señalaron cuál fue la intención oscura o malsana del funcionario al adjudicar el contrato de concesión de la que resultó adjudicataria la sociedad IDENTIFICAR S.A. y concluyó que, por el contrario, la adjudicación del contrato se dio por el cumplimiento de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

3. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 30 de enero de 2013, admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las partes y al Alcalde del Municipio de Girardot, como tercero interesado en las resultas del proceso. 2

4. Oposición Los magistrados de la Sección Primera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contestaron la demanda de tutela en los siguientes términos: La providencia cuestionada fue debidamente fundamentada y, por ello, no puede afirmarse que fue producto del mero capricho interpretativo o resultado de la

arbitrariedad en la aplicación de la sana crítica en el análisis de las pruebas. Pese a que la sociedad actora no concretó el presunto yerro del fallo cuestionado, consideró que hizo alusión al defecto fáctico en la ausencia de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustentó la decisión. 2 Fl. 25 La sociedad actora cuestionó aspectos fácticos de la valoración probatoria que realizó el a quo, sin referirse al pronunciamiento de ese Tribunal, situación que obedece a que el recurso fue interpuesto por el señor Jorge Andrés villa, en calidad de demandante, teniendo como fundamento la negativa del Juzgado Administrativo de Girardot de conceder el recurso de apelación. Como el Municipio de Girardot ni la sociedad IDENTIFICAR S.A., apelaron la decisión del a quo, el tribunal no abordó temas de fondo del asunto relativos al trámite contractual que se surtió en el contrato 007 suscrito entre el municipio y la parte actora. En ese orden, añadió que, mal haría la Sala al pronunciarse respecto de aspectos que no fueron abordados en segunda instancia, cuestionados por el actor de tutela. Que la parte actora no agotó el requisito de procedibilidad de la “subsidiariedad”, pues no interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Administrativo de Girardot cuestionada, y, por el contrario, pretende acudir a la acción de tutela, como mecanismo directo, para presentar un debate que no fue discutido en segunda instancia. Que tampoco cumplió el requisito de la inmediatez, pues la sentencia del Tribunal fue del 22 de mayo del 2012 y la acción de tutela fue interpuesta en enero del

2013. Que, por lo anterior, se debe declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la sociedad IDENTIFICAR S.A. La apoderada del municipio de Girardot se refirió a la demanda de tutela y dijo que la parte actora no puede acudir a la acción de tutela para suplir la omisión en que incurrió al no interponer el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Administrativo de Girardot del 16 de diciembre de 2010. Por tanto, añadió, que la acción de tutela es improcedente por existir otros mecanismos para la defensa de los derechos de la actora. Sostuvo que en ningún momento se vulneró el derecho al debido proceso de la actora, pues en la misma demanda se admitió que la sociedad IDENTIFICAR S.A. intervino en cada una de las etapas que se surtieron en el proceso que culminó con la sentencia cuestionada. Indicó que no se violó el derecho al trabajo de la sociedad, pues no se le ha negado la posibilidad de acceso a empleo alguno, pues tan sólo es la ejecución de las resultas de una decisión judicial adoptada a favor de los derechos colectivos de los ciudadanos. En cuanto al derecho de la libre empresa el mismo, no subsume un derecho fundamental por ende es improcedente su estudio a través de la acción de tutela. Aseveró que no se reunió el requisito de procedibilidad de la inmediatez, pues la sentencia del Juzgado Administrativo de Girardot es del año 2010 y la del Tribunal de Cundinamarca es del mes de mayo de 2012. Indicó que las sentencias cuestionadas por la actora no adolecen de defecto sustantivo, orgánico, fáctico y procedimental que amerite conceder el amparo de

tutela solicitado. Puso de presente que el Municipio de Girardot inició denuncia penal por el presunto punible de falsedad material en documento público y por peculado culposo, y que en la Unidad de Delitos contra la Administración Pública existe investigación con ocasión de los actos precontractuales y contractuales que originaron la licitación 01, cuya nulidad fue declarada por las autoridades judiciales ahora demandadas. El Juzgado Administrativo de Girardot dijo que la acción de tutela incoada por la actora es improcedente, pues no reunió el requisito de inmediatez y subsidiariedad. En el primer caso, porque la sentencia de primera instancia es del mes de diciembre de 2010 y la del Tribunal del mes de mayo de 2012, las que están debidamente ejecutoriadas. Y tampoco reunió el requisito de subsidiariedad, porque la actora podía interponer recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, aun cuando no lo hizo, y podía solicitar ante el Consejo de Estado la Revisión de la sentencia del tribunal, en los términos del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. Sostuvo que no están acreditados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el de la presencia de defecto sustantivo, orgánico o procedimental; fáctico; error inducido; falta de motivación; desconocimiento del precedente o, violación directa de la Constitución Política. CONSIDERACIONES La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda

persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, la sociedad IDENTIFICAR S. A. pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, libre empresa y acceso a la justicia, que considera vulnerados con las providencias del 16 de diciembre de 2010 y 22 de mayo de 2012, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas con sus actuaciones vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el

ordenamiento jurídico, que en su conjunto está diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009,

Exp. AC 2008-01063-01. 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el

proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto La sociedad IDENTIFICAR S.A., por intermedio de apoderado judicial, pretende que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, libre empresa y acceso a la justicia y se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso (acción popular) que culminó con las sentencias del 16 de diciembre de 2010, del Juzgado Administrativo de Girardot, que declaró la nulidad, por desviación de poder y afectación a los derechos colectivos, del contrato de concesión 001 de 2008, celebrado entre el Municipio de Girardot e IDENTIFICAR S.A., los actos precontractuales, y la sentencia del Tribunal del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que la confirmó. Al respecto, la Sala considera que la acción de tutela es improcedente por las siguientes razones: De acuerdo con la jurisprudencia constitucional antes señalada, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es que i) el actor haya

agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable y, ii) que se cumpla el requisito de inmediatez. En el caso del primer requisito, la Sala advierte que la sociedad actora contaba con otros medios de defensa para controvertir las sentencias cuya nulidad solicita. En efecto, según se advierte, el Juzgado Administrativo de Girardot profirió sentencia el día 16 de diciembre de 2010 en la demanda de acción popular identificada con el número 25307-3331001-2007-00489 (acumulado) 2007-00603 y 2008-00682. Esta sentencia, según informaron las autoridades judiciales tuteladas, no fue apelada por la sociedad actora, sino por el señor José Andrés Rojas Villa, actor popular en una de las demandas. En esa medida, es evidente que IDENTIFICAR S.A. no agotó el recurso apelación para controvertir la decisión proferida por el Juzgado Administrativo de Girardot, y, por el contrario, lo que se evidencia es que pretende revivir en esta instancia la discusión surtida en el proceso de la acción popular que culminó con las sentencias cuestionadas. También, está claro que en el caso de IDENTIFICAR S.A. no se acreditó que exista un perjuicio irremediable que haga procedente la presente acción de tutela, al no haber agotado los mecanismos ordinarios de defensa que tenía para controvertir la decisión del Juzgado Administrativo de Girardot, cuestionada. Adicionalmente, en el caso del segundo requisito, la Sala observa que la presente

acción fue iniciada el día 15 de enero de 2013, es decir, luego de 2 años y 1 mes de haberse proferido la decisión del Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (16 de diciembre de 2010) y 7 meses y 24 días de haberse proferido la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia (22 de mayo de 2012). Por lo tanto, se advierte que la demanda de tutela no cumple con el presupuesto de inmediatez de la acción, y, además, la actora no justificó su inactividad, que permita la procedencia de la acción. Se recuerda que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable5: “(...) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción (...)” La razonabilidad es un factor que debe valorar el juez en cada caso, considerando si existe un motivo válido para la inactividad del actor, y si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los

interesados6. 5 Corte Constitucional, SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-1229 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En ese orden, como la tutela incoada por la sociedad IDENTIFICAR S.A. no reúne dos de los requisitos de procedencia, decantados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala la negará por improcedente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. NIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por la sociedad

IDENTIFICAR S.A.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

IMPEDIDO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ HUGO FERNANDO BASTIDAS

BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ