CE-11001-03-15-000-2013-00139-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega por improcedente / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede para controvertir meras discrepancias que tenga el actor respecto de lo decidido en la providencia censurada / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - En el presente caso el tutelante no cumplió con el deber de argumentar en qué forma las autoridades judiciales vulneraron sus derechos fundamentales Para la Sala es necesario que la parte actora exponga las razones por las cuales considera que sus derechos fundamentales se vulneraron, sin ser válido que afirme el tutelante que su retiro se desprende de la cercanía temporal entre el acto que lo retiró y la queja presentada por la fiscal, toda vez que lo anterior no lo soporta en nada más que su afirmación. En lo que respecta al reparo del tutelante según el cual el Tribunal confirmó la decisión del Juzgado sin pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el escrito de impugnación… encuentra la Sala que la irregularidad alegada por el actor se traduce en una afirmación sin soporte alguno, que no cumple con la carga argumentativa necesaria para cuestionar una providencia proferida por una autoridad judicial cobijada en los principios de independencia y autonomía, en consecuencia, tampoco se advierte la vulneración de los derechos fundamentales del tutelante por esta razón… Solicitó el tutelante que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la luz de lo consagrado en fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado… En este caso lo que evidencia la Sala a partir de los escritos de tutela y de impugnación, es que el

señor Cotrina Alvarado está inconforme con las decisiones tomadas y con la manera en que se realizó la valoración probatoria y la jurisprudencia que se aplicó al caso; lo cual no configura la irregularidad que expone el tutelante pues haría de esta acción una tercera instancia para reabrir el debate probatorio, que ya fue resuelto por el juez natural

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP:

11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00139-01(AC)

Actor: YESID CRISTOBAL COTRINA ALVARADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 28 de febrero de 2013, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado “negó por improcedente” el amparo constitucional impetrado.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito presentado el 23 de enero de 2013 en la Secretaría General de esta Corporación (fls. 1 a 5), el señor Yesid Cristóbal Cotrina Alvarado, en nombre propio, presentó tutela contra el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la defensa y al acceso a la administración de justicia que consideró vulnerados porque esas autoridades judiciales con sentencias de 30 de septiembre de 2011 y de 12 de julio de 2012, respectivamente, negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó en contra de la Policía Nacional.

Por lo tanto, solicitó que se dejen sin efectos las providencias censuradas y “…se ordene a las autoridades accionadas proferir una nueva decisión, de conformidad con los principios de proporcionalidad y adecuación…”.

2. Hechos Indicó el tutelante que se desempeñó como agente de la Policía Nacional hasta que mediante Resolución No. 2328 de 2008, fue retirado del servicio por recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, en la que se indicó que no reunía los requisitos para el desempeño de las funciones como policía.

En contra del acto administrativo de retiro ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la cual conoció en primera instancia el Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que con fallo de

30 de septiembre de 2011 negó las pretensiones de la demanda; decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” con sentencia de 12 de julio de 2012.

3. Sustento de la vulneración Expresó que el Juzgado tutelado negó las pretensiones de la demanda porque consideró que su desvinculación de la Policía Nacional se produjo para mejorar el servicio y que por ello el acto no requería motivación; y además, lo hizo sin tener en cuenta su “…excelente desempeño laboral…” y las “…evaluaciones de desempeño profesional en el rango superior…”, así como que las “verdaderas razones” de su retiro se dieron por una queja que formuló una fiscal en su contra y de la cual no se inició investigación por parte de la policía ni de la procuraduría.

Manifestó que el Tribunal al resolver el recurso de apelación en contra de la decisión del Juzgado, la confirmó sin pronunciarse sobre los argumentos del escrito de impugnación, pues estudió “…cosas que nada tienen que ver con este caso…”. Solicitó que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la luz de lo consagrado en fallos de la Corte Constitucional C-595 de 1995, C-564 de 1998, C179 de 2006, T-569 de 2008, T-432 de 2008, T-995 de 2007, T-1168 de 2008 y T111 de 2009; y del Consejo de Estado en los procesos Nos. 3245 de 24 de mayo de 2001, 3274 de 2003, 1492 de 2009, 6993 de 2011 y 1613 de 2009.

4. Trámite Con auto de 1° de febrero de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó comunicar la decisión a las autoridades judiciales tuteladas y vinculó como tercero interesado al Ministerio de Defensa –

Policía Nacional. Realizadas las respectivas comunicaciones, el Tribunal guardó silencio, mientras que el Juzgado y el tercero con interés se manifestaron como sigue: 4.1. Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá La titular del Juzgado solicitó fuera negada la acción de tutela por improcedente. Expresó que el tutelante contó con los medios de defensa judicial para controvertir las decisiones, como en efecto lo hizo, por lo cual se puede concluir que el caso ya fue analizado y decidido por el juez natural y no es admisible que por un procedimiento como la tutela se busque derrotar providencias judiciales que ya se encuentran ejecutoriadas (fls. 61 a 63). 4.2. Policía Nacional El Secretario General de la entidad se opuso a las pretensiones de la tutela porque indicó que esta “…acción no es el mecanismo jurídico para desconocer los efectos de la declaratoria del derecho sustancial plasmado en una sentencia definitiva, cuando no esté presente una o varias de las causales de procedibilidad”. Expresó que no puede alegarse vulneración al debido proceso ya que el demandante contó con los medios judiciales para controvertir las decisiones que le fueron adversas, las cuales ya fueron resueltas de manera desfavorable a sus intereses.

5. Sentencia de primera instancia

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013 (fls. 67 a 81), “negó por improcedente” la solicitud de amparo. Consideró que las sentencias que el tutelante alega como desconocidas, son fallos de tutelas y por lo tanto solo producen efectos entre las partes, razón por la cual no pueden ser aplicadas a su caso concreto. Expresó que el Tribunal tutelado en su fallo de segunda instancia argumentó su decisión con apoyo en sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, por lo cual no se desconoció el precedente de estas Corporaciones. Respecto al defecto fáctico, expuso que “sobre la falta de análisis de las pruebas allegadas al expediente, la Sala considera que el demandante no identificó de manera razonable en qué consistió dicho defecto fáctico, toda vez que se limitó a señalar que la autoridad judicial no resuelve lo expuesto en la apelación sino que ‘estudiaron unas cosas que nada tienen que ver con este caso y terminan confirmando la sentencia’, sin ningún tipo de sustento en el acervo probatorio del expediente, sin mencionar cuales fueron las pruebas omitidas o valoradas erróneamente, ni la relevancia que tenían en la decisión objeto de tutela”.

6. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el tutelante la impugnó con escrito en el que reiteró los argumentos de la demanda (fls. 665 a 735).

Expuso además, que el “defecto fáctico” se configuró toda vez que las autoridades accionadas no valoraron correctamente sus antecedentes personales y profesionales, ni las razones por la cuales fue retirado del servicio; y que de

haberse valorado esto, el sentido de la sentencia hubiese sido otro ya que estaba demostrado que cumplía con los requisitos constitucionales y legales para desempeñar el cargo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Asunto bajo estudio De acuerdo con el pronunciamiento de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala establecer si la presente tutela se debe negar porque los fallos cuestionados no vulneraron los derechos fundamentales incoados por el actor, o si por el contrario estas providencias generaron una lesión a dichos derechos.

De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será modificada para en su lugar negar el amparo constitucional, porque si bien el escrito de tutela supera los requisitos de procedencia adjetiva, al momento de estudiar las irregularidades que predica el actor de los fallos, se observa que estas no se configuran como se procederá a explicar.

2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Atendiendo el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que 1 Sala Plena. Consejo de Estado. Exp. No. 11001031500020090132801. Acción de tutela - Importancia

jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”3 (Negrilla fuera de texto). La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia4 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. 3 Ídem. 4 Entre otras en las sentencias T-949 de 2003; T-774 de 2004 y C-590 de 2005. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos,

interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

3. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que al tratarse de las sentencias de primera y segunda instancia dictadas dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirlas.

Tampoco hay identidad entre las censuras formuladas en contra del fallo del Tribunal y las causales de revisión que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión previstas en la normativa correspondiente. En lo que respecta al principio de la inmediatez, la Sala lo encuentra acreditado porque las sentencias censuradas fueron proferidas por el Juzgado y el Tribunal el 30 de septiembre de 2011 y el 12 de julio de 2012, respectivamente, que esta última quedó notificada por edicto desfijado el 23 de agosto de 2012, y que el tutelante presentó la solicitud de amparo el 23 de enero de 2013, esto es, pasados 5 meses.

4. Estudio de Fondo Superados entonces los parámetros de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a estudiar de fondo la solicitud de amparo: Expresó el tutelante que el Juzgado accionado le negó las pretensiones de la demanda sin analizar el “…excelente desempeño laboral…” y las “evaluaciones de desempeño profesional en el rango superior”, ya que expuso que el retiro del

servicio se produjo para mejorarlo y no requería motivación y tampoco tuvo en cuenta que las “verdaderas razones” del retiro se dieron por una queja que presentó en su contra una fiscal, por la cual no se inició investigación disciplinaria alguna. Respecto a esta irregularidad que manifiesta el tutelante, se observa que el Juzgado de primera instancia realizó un estudio de las razones por las cuales no se tuvo en cuenta su hoja de vida, para lo cual expuso que el actor “…no demostró que el retiro se produjo por razones diferentes a la voluntad de la Dirección General de la Policía, decisión que fue antecedida por el acta de recomendación (…). Es pertinente hacer notar que cuando se produce el retiro de un empleado público para mejorar el servicio, esto se lleva a cabo por diversos factores: políticas de la institución a las cuales no se ajusta el empleado; o la baja calidad del desempeño que, sin constituir mala conducta, sí presenta un obstáculo para la buena marcha de las funciones del organismo. Así, es posible que el empleado cumpla con las labores propias de su cargo a cabalidad, sin embargo la existencia de razones de inteligencia o contrainteligencia hacen necesario tomar medidas como el retiro del servicio”. Además, para la Sala es necesario que la parte actora exponga las razones por las cuales considera que sus derechos fundamentales se vulneraron, sin ser válido que afirme el tutelante que su retiro se desprende de la cercanía temporal entre el acto que lo retiró y la queja presentada por la fiscal, toda vez que lo anterior no lo soporta en nada más que su afirmación. En lo que respecta al reparo del tutelante según el cual el Tribunal confirmó la

decisión del Juzgado sin pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, pues estudió “…cosas que nada tienen que ver con este caso…”; encuentra la Sala que la irregularidad alegada por el actor se traduce en una afirmación sin soporte alguno, que no cumple con la carga argumentativa necesaria para cuestionar una providencia proferida por una autoridad judicial cobijada en los principios de independencia y autonomía, en consecuencia, tampoco se advierte la vulneración de los derechos fundamentales del tutelante por esta razón. Solicitó el tutelante que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la luz de lo consagrado en fallos de la Corte Constitucional5 y del Consejo de Estado6. Pues bien, del examen del fallo censurado de segunda instancia, encuentra la Sala que el Tribunal realizó un análisis juicioso y detallado de las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, citando entre otras, la sentencia 2001-05805 (6405) de 22 de febrero de 2007 proferida por esta Corporación en la que se expone que “el buen desempeño de un empleado es una obligación legal y constitucional, las felicitaciones, la buena conducta y la ausencia de sanciones 5 Entre otras las sentencias C-595 de 1995, C-564 de 1998, C-179 de 2006, T-569 de 2008, T-432 de 2008, T995 de 2007, T-1168 de 2008 y T-111 de 2009. 6 Sentencias 3245 de 24 de mayo de 2001, 3274 de 2003, 1492 de 2009, 6993 de 2011 y 1613 de 2009.

disciplinarias no atan per se a la administración y no generan un factor de inamovilidad o garantía de estabilidad ya que pueden existir razones del servicio que aconsejen la remoción del servicio si la institución ha perdido la confianza en su desempeño policial”. Citó además, jurisprudencia de la Corte Constitucional7 de la cual se lee: “debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto. (…) En el caso concreto de la Policía Nacional, en el cual los valores de la disciplina, la moralidad y la eficiencia adquieren características relevantes, considerando la naturaleza de la misión a ella encomendada, el instrumento de la discrecionalidad en cabeza de sus directivas, en lo que toca al mantenimiento o remoción del personal subalterno -tanto de oficiales y suboficiales como de agentes-, cobra especial importancia. Más si se tiene en cuenta la imposibilidad de que toda su actividad como cuerpo esté totalmente reglada, ya que el acto humano tiene un espacio indeterminado de proyección ante las contingencias impredecibles, que la norma jurídica no alcanza a tipificar por imposibilidad material y, sobre todo, que una

institución de esta naturaleza exige que, en aras de su correcto funcionamiento, se permitan procedimientos ágiles que se adecúen a los casos concretos y específicos” En este caso lo que evidencia la Sala a partir de los escritos de tutela y de impugnación, es que el señor Cotrina Alvarado está inconforme con las decisiones tomadas y con la manera en que se realizó la valoración probatoria y la 7 Sentencia C-525 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. jurisprudencia que se aplicó al caso; lo cual no configura la irregularidad que expone el tutelante pues haría de esta acción una tercera instancia para reabrir el debate probatorio, que ya fue resuelto por el juez natural. Así las cosas, será modificada la decisión del a quo que “negó por improcedente” la tutela impetrada, para en su lugar negar la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- Modificar la sentencia de 28 de febrero de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que “negó por improcedente” la tutela, para en su lugar negar el amparo constitucional incoado. Segundo.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia (artículo 32, inciso 2°, del Decreto 2591 de 1991). Notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO