CE-11001-03-15-000-2013-00186-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Recuento jurisprudencial Si bien esta disposición constitucional no excluye del control de tutela las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales, tempranamente la jurisprudencia constitucional advirtió la necesidad de establecer un régimen particular de control frente a esta clase de determinaciones. Los riesgos de poner en entredicho instituciones vertebrales del orden jurídico constitucional como el principio de seguridad jurídica, la independencia y autonomía judicial, la cosa juzgada o garantías esenciales como el juez natural o el debido proceso, han servido de base para la construcción de este particular régimen de procedencia de la acción de tutela. De aquí que desde la sentencia C-543 de 1992 se haya dejado en claro que el juez de tutela no puede inmiscuirse de cualquier manera en un proceso en curso o ya cursado, desplazando al juez natural o usurpando sus competencias mediante la adopción de decisiones que no le corresponden y que exceden sus facultades de juez constitucional …De este modo, aun cuando existe claridad meridiana sobre el hecho que el juez de tutela no puede concebirse ni actuar como un juez de instancia, la necesidad de reconocer la primacía de los derechos fundamentales artículo 5 C.P. y de promover condiciones adecuadas para su amparo también frente a actuaciones procedentes del poder judicial, llevó a la jurisprudencia constitucional a acoger la doctrina de la vía de hecho. Con base en esta construcción, de forma muy excepcional, se admite el uso de la acción de tutela para cuestionar aquellas decisiones que por contrariar de manera grave, flagrante y grosera el ordenamiento constitucional, no pueden tenerse por

pronunciamientos judiciales. Con todo, las restricciones que en términos de protección de derechos supone la exigencia de configuración de una vía de hecho condujeron a que la jurisprudencia constitucional adoptara, a partir de la sentencia C-590 de 2005, una visión más amplia, objetiva y garantista de las condiciones que deben presentarse para que proceda en un caso concreto la acción de tutela contra decisiones judiciales. A partir de esta providencia la procedibilidad del amparo frente a las decisiones judiciales está supeditada al cumplimiento de los denominados requisitos generales de procedencia y a la verificación de las causales especificas de procedibilidad definidas FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 40 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Presupuestos para su procedencia excepcional En relación con los primeros se ha señalado que son requisitos o presupuestos generales de procedencia de la acción los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera

razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Que no se trate de sentencias de tutela. …En lo atinente a los segundos se ha manifestado igualmente que representan causales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales las siguientes anomalías: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y

el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance NOTA DE RELATORIA: Acerca de los requisitos generales de procedencia y las causales generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. Sobre el alcance del defecto material y su aplicación, ver Corte Constitucional, sentencia T-522 de 2001 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración de la posición actual de la Sala Plena del Consejo de Estado / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia de la acción de tutela cuando la providencia judicial vulnera derechos fundamentales Aun cuando por varios años el criterio mayoritario al interior del Consejo de Estado fue reacio a aceptar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello Rad.: 2009-01328, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en aras de rectificar y unificar el criterio jurisprudencial, mediante sentencia del 31 de julio de 2012 con ponencia del a Doctora María Elizabeth García González, se consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales -sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derechos fundamentales, siempre que se den los requisitos o presupuestos de procedencia y causales de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia y los que en el futuro determine la Ley y la

propia doctrina judicial. Atendiendo a este nuevo criterio jurisprudencial, esta Sección, en Sala de 23 de agosto de 2012, adoptó como parámetros a seguir para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño, sin perjuicio de las demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. De aquí que sean los elementos delineados por la jurisprudencia constitucional antes señalada los llamados a ser empleados en la definición de la procedencia o no de la acción interpuesta NOTA DE RELATORIA: En lo atinente a la providencia de Sala Plena del Consejo de Estado que modificó el criterio jurisprudencial en el sentido de admitir la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando aquella viole derechos fundamentales, consultar: sentencia del 31 de julio de 2012, expediente: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), MP. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00186-01(AC)

Actor: FRANCISCO BASILIO ARTEAGA BENAVIDES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION

PRIMERA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del pasado 18 de abril, proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, por medio de la cual se resolvió en primera instancia la acción de tutela instaurada por el señor FRANCISCO BASILIO ARTEAGA BENAVIDES, actuando como demandante y también como apoderado de ANA MARCELA SANCHEZ, OFELIA CHAVEZ

CORREA, LEIDY VIVIANA PEREZ, NELSON JULIO ORTIZ PINSON, MARIA

CRISTINA LEYVA, JOSE JACOB VILLANUEVA, MARLENY LEAL GARCIA,

CARLOS ARMANDO YAIMA RAMIREZ, MARIBEL RUEDA JIMENEZ y OFELIA

MARIA BENAVIDES DE RODRIGUEZ, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección C en Descongestión, por considerar que con la decisión adoptada por esta Corporación en la sentencia del 3 de septiembre de 2012 dentro del proceso de acción de grupo No. 2006-1205 iniciado por el tutelante en su doble calidad de apoderado judicial y parte demandante contra el Hospital El Tunal, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad, el principio de autonomía de la voluntad, lo mismo que los principios de equidad, ponderación, justicia restaurativa y proporcionalidad entre el daño y su resarcimiento. I.- ANTECEDENTES 1.1.- Después de un parto sin complicaciones y como consecuencia del hecho

inexplicable de haber sufrido la aplicación de formaldehído (formol) en los ojos en lugar del medicamento oftalmológico gentamicina, varios niños nacidos en la ciudad de Bogotá entre los días 2 y 9 de junio de 2004 en el Hospital El Tunal fueron victimas de distintas clases de daños en su visión. Algunos sufrieron quemaduras en la cornea, otros conjutivitis permanente, disminución en su capacidad visual o deformidad física. Fruto de esta lamentable situación algunos de ellos realizaron conciliaciones con la entidad responsable; al paso que otros presentaron demandas individuales de reparación directa o una acción de grupo orientada a obtener el resarcimiento de los daños padecidos. 1.2. Los tutelantes forman parte del colectivo de personas que acudió a la acción de grupo iniciada con ocasión de estos hechos. Después de un largo proceso, iniciado en el Tribunal1 y posteriormente remitido y tramitado en el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá2, en el cual a causa de las severas deficiencias técnicas de la demanda ésta fue inadmitida y subsanada tanto ante el Tribunal3 como posteriormente ante el Juzgado Administrativo4, y habiendo cumplido de manera tardía la obligación legal de notificar el auto admisorio de la demanda a la Defensoría del Pueblo5 y al Ministerio Público6, la reclamación finalmente fue resuelta en primera instancia mediante sentencia de 3 de junio de 2011 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá7. En este pronunciamiento el juez de conocimiento desestimó las pretensiones formuladas por considerar demostrada la excepción denominada “acción jurídica impropia”.

Esto, por cuanto en su concepto las pretensiones formuladas eran más propias de una acción popular que de una acción de grupo, razón por la cual la acción interpuesta resultaba improcedente. 1 La demanda fue presentada inicialmente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de junio de 2006. Ver folios 1-18. 2 A folio 55 consta el auto por medio del cual el Tribunal ordena la remisión del proceso a la Dirección Seccional de Administración Judicial Regional Cundinamarca para que se dispusiera su envío a un Juzgado Administrativo de la ciudad de Bogotá. 3 Folios 48-54. 4 Folios 71-146 5 En relación con esta entidad la notificación fue efectuada el 6 de abril de 2010. Ver folios 566-570 del cuaderno 2 de anexos. 6 En relación con esta entidad la notificación fue efectuada el 24 de junio de 2010. Ver folio 608 revés del cuaderno 2 de anexos. 7 Folios 929-946, cuaderno 2 de los anexos. En el expediente no figura ningún documento que dé cuenta de la razón del cambio de Juzgado para decidir el asunto. 1.3. Inconformes con esta determinación los demandantes interpusieron recurso de apelación8, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Primera - Subsección C en Descongestión, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2012. Por considerar que en el sub judice se incurrió en una grave falla del servicio y encontrar probado el daño antijurídico reclamado por los demandantes, esta decisión ordenó revocar la sentencia de primera instancia,

declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada en relación con las reclamaciones presentadas por NELSON EDUARDO ORTIZ LEIVA, ANA

MARCELA ARTEAGA CHAVEZ, FRANKLY YAIME RUEDA, MARIBEL RUEDA

JIMENEZ, JOSÉ JACOB VILLANUEVA, MALRLEN LEAL GARCIA, LUIS MARIO

MURILLO QUINTANA, LUIS IGNACIO MURILLO VARGAS, SANDRA QUINTANA

NAVARRETE, CINDY PAOLA MURILLO QUINTANA, MARGARITA NAVARRETE

DE QUINTANA, DEYSY TATIANA GARCIA LUJAN, BETY BUSTOS, JULIO

CESAR LUJAN MARQUEZ, GIOVANNI GARCIA AGUILAR, SANDRA PAOLA

LUJAN BUSTOS, JOSE FABIO GARCIA MARTINEZ, ROSABEL AGUILAR

CASAS, YORDY SEBASTIAN LIZCANO CELIS, CARLOS LIZCANO

VALDERRAMA, JENNY ANDREA CELIS, JEISON ESTEBAN LIZCANO NIETO,

WILSON DAVID CELIS GONZALEZ, BRANDON JULIAN DAZA, NANCY

CONSTANZA DAZA, DARIEN ALEXANDER ARDILA GOMEZ, ALEXANDER

ARDILA ARIZA, ALEYDA GOMEZ ZAPATA, CANDY YISEL QUINTANA GOMEZ,

BRANDON YENNESID ARDILA GOMEZ, NICOL ESTEFANI ARDILA GÓMEZ,

MERY SOFIA ARIZA DE ARDILA, ANDRES NICOLAS RIOS CADENA,

ELIZABETH CADENA, LISSETH TATIANA CARREÑO CADENA, LEYDY

CATHERINE CARREÑO CADENA, ROIMAN ANDRES CARREÑO CADENA,

DIEGO ARMANDO ALARCÓN MARENTES, DIEGO ARMANDO ALARCÓN, LUZ

DELCY MARENTES PICÓN, JHOAN DAVID ALARCÓN MARENTES, JULIAN

DAVID ARIAS VÁZQUEZ, NUBIA HELENA ARIAS VAZQUEZ, BLANCA ELY

VAZQUEZ LEAL, LEYDY RUBIO ARIAS, FREDY ALVAREZ DUARTE, PAULA

ANDREA SILVA AGUILAR, AUGUSTO JOSE SILVA RAMOS, ANA JOHANA

AGUILAR PALOMINO, JUAN SEBASTIAN MONCADA AGUILAR, PAULA

ANDREA SILVA AGUILAR, PABLO ANDRES OCAMPO RAMIREZ, LUCELY

RAMIREZ CANCELADO, JOSE RICARDO OCAMPO QUINTERO, LIBARDO

ANTONIO GARCIA JIMENEZ, LUZ YAMILLE GARCIA RAMIREZ, LESLY

JOHANA GARCIA RAMIREZ, TANIA NIYIRETH OCAMPO RAMIREZ, RICARDO

STIVEN OCAMPO RAMIREZ, LAURA YURENI OCAMPO RAMIREZ, HELI AYCARDO OCAMPO BLANDÓN, MAGDALENA QUINTERO OSORIO, KAREN 8 Folios 950-952 del cuaderno 2 de anexos.

DAYANA RAMIREZ FUYO, CLAUDIA PATRICIA FUYO GONZALEZ, JAIRO

HUMBERTO RAMIREZ BERITO, SANTIAGO ESTIVEN RAMIREZ FUYO,

JESSICA ALEJANDRA PINZÓN RUIZ, FLORALBA PINZÓN RUIZ, JHON FREDY

TRIANA LÓPEZ, MARIBEL LÓPEZ ROJAS, JORGE ENRIQUE TRIANA

JIMENEZ.

Igualmente declaró administrativamente responsable al Hospital El Tunal por los hechos ocurridos entre el 4 y el 9 de junio de 2004 relacionados con la aplicación de formaldehído en sus ojos, consecuencia de los cuales fueron afectados los menores nacidos entre esas fechas. Por esta causa condenó al ente demandado a pagar perjuicios morales en cuantía equivalente a “veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a los infantes victimados, siempre y cuando no haya sometido a conciliación prejudicial el asunto y esté debidamente aprobado en esta jurisdicción”9. Las demás pretensiones fueron denegadas. Esto, por cuanto consideró, a la vista de la clamorosa ausencia de pruebas, que la parte demandante no logró acreditar los perjuicios materiales reclamados por los menores y sus familiares; que la constitución de la fiducia reclamada terminaría por representar una doble indemnización; y, finalmente, que pretensiones como la instalación de cámaras de videos en la sala de neonatos y el diseño de un sistema de emergencias más eficiente resultaban ajenas a la acción de grupo. 1.4. El 14 de septiembre de 2012 los señores ANA MARCELA ARTEAGA y NELSÓN EDUARDO ORTIZ LEYVA, padres del niño JOHAN SEBASTIAN ORTIZ ARTEAGA, nieto del apoderado y demandante FRANCISCO BASILIO ARTEAGA BENAVIDES, manifestaron a la Magistrada Ponente del Asunto, Dra. ANA MARIA CORREA ANGEL, su deseo de “no pertenecer a la acción de grupo; porque

nosotros nunca hemos solicitado ser incluidos y además NO hemos solicitado la acumulación con ningún otro proceso en la medida que por la gravedad de las lesiones que recibió nuestro hijo decidimos adelantar la acción de reparación directa de manera separada”10. 1.5. Asimismo, en esta misma fecha, por conducto de su apoderado, los demandantes presentaron solicitud de aclaración de la sentencia11 con el fin de obtener un pronunciamiento que indicara, entre otros aspectos, que los menores 9 Folio 106 idem. 10 Folio 109 del cuaderno 9 de los anexos. 11 Folios 110-114 idem. JOHAN SEBASTIAN ORTIZ ARTEAGA, HARRISON DAVID VILLANUEVA LEAL y FRANKLIN YAIMA RUEDA y sus familiares no formaban parte del grupo cuya compensación fue decretada, por encontrarse en curso una acción individual en un Juzgado Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que habían sido practicadas pruebas relacionadas con las secuelas que presentan estos menores, las cuales no figuran dentro del proceso de acción de grupo iniciado. Por este motivo, señala el apoderado, y toda vez que a lo largo del proceso se advirtió sobre la existencia del referido proceso individual de reclamación de perjuicios, hay razones suficientes para considerar que sus intereses no han sido debidamente representados al interior del proceso grupal y para proceder a excluir del grupo a estos menores y a su núcleo familiar. 1.6. Esta solicitud fue resuelta por el Tribunal mediante pronunciamiento del 26 de noviembre de 2012. En esta providencia acogió algunas de las solicitudes y denegó otras. En lo concerniente a la discusión relacionada con la materia

específica de esta acción de tutela, en el punto 7 de la parte II de su escrito el Tribunal consideró que la solicitud de exclusión de los menores JOHAN SEBASTIAN ORTIZ ARTEAGA, HARRISON DAVIDA VILLANUEVA LEAL y FRANKLIN YAIMA RUEDA no resultaba procedente toda vez que si bien es cierto que en la demanda se informó de la existencia de una conciliación ante la Procuraduría 4 Administrativa, “también resulta cierto que esta situación no generaba cosa juzgada y mucho menos contiene una afirmación de exclusión del grupo, por el contrario obran poderes otorgados al accionante para hacerse parte del grupo e incoar la demanda”12. Asimismo se sostiene que en la adición de la demanda el apoderado hizo expresa referencia a la inclusión de estas personas como demandantes. Y concluye que por estas razones “no se les excluyó del grupo en el momento procesal pertinente y tampoco procede en este instante”13. Del mismo modo, en el punto III del escrito el Tribunal aborda la solicitud de exclusión del grupo presentada por los señores ANA MARCELA ARTEAGA y NELSÓN EDUARDO ORTIZ LEYVA, padres del niño JOHAN SEBASTIAN ORTIZ ARTEAGA, nieto del apoderado del grupo y también demandante en la acción interpuesta. Luego de analizar el artículo 56 de la Ley 472 de 1998, que regula específicamente la solicitud de exclusión del grupo, manifiesta el Tribunal que “no se encontró en ningún momento procesal, solicitud de exclusión de las referidas 12 Folio 143 del cuaderno 9 de los anexos. 13 Folio 144 idem.

personas, o auto que así lo disponga”14; razón por la cual esta no se encuentra procedente. Añade que “[t]ampoco se ocuparon los solicitantes de allegar copia de la admisión de la demanda (…) desconociendo la Sala, la fecha de admisión del radicado 2008-006”15. Y concluye señalando que “[f]inalmente, el escrito visible a folio 109, no cuenta con presentación personal de Ana Marcela Arteaga y Nelsón Eduardo Ortiz”16. En consecuencia, se deniega la petición de exclusión del grupo elevada. II.- LA TUTELA 2.1. La solicitud y sus fundamentos. El recurso de amparo interpuesto se dirige contra la sentencia del 3 de septiembre de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección PrimeraSubsección C en Descongestión, por medio de la cual se revocó el fallo denegatorio de primera instancia proferido por el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá y en su lugar se estimaron parcialmente las pretensiones de la demanda. En sentir de los demandantes la decisión adoptada por el Tribunal atenta contra sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad y los principios de equidad, justicia restaurativa, ponderación, proporcionalidad entre el daño y el resarcimiento y autonomía de la voluntad. Sostiene la demanda que la providencia acusada transgrede estas garantías fundamentales por diversos motivos: - No hace referencia, en su numeral tercero, a la indemnización de padres, madres, ni hermanos de la victimas, pese a que también fueron demandantes.

• Desconoce que las familias de los menores JOHAN SEBASTIAN ORTIZ ARTEAGA, HARRISON DAVID VILLANUEVA LEAL y FRANKLIN YAIMA RUEDA adelantan una acción de reparación directa que se encuentra en curso; circunstancia por la cual no se les debe tener por participantes en la acción de grupo fallada. 14 Folio 150 ibidem. 15 Folio 151 idem. 16 Ibidem. - Ignora que la falta de numerosas pruebas –como p. ej. las copias de las historias clínicas y la valoración de los menores por una junta médicaobedeció a la denegación del amparo de pobreza solicitado; decisión que se adoptó de manera arbitraria y formalista por el juez del caso a pesar de haberse acreditado en el proceso la pobreza absoluta de los actores. - Pasa por alto que en la mayoría de conciliaciones aprobadas por el contencioso se ha indemnizado a los abuelos de los menores, por lo cual la decisión del fallo de negarles cualquier clase de reparación no solo contraviene el derecho a la igualdad que la Constitución proclama, sino también lo indicado por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que no ha vacilado en afirmar que frente a esa clase de situaciones, dado el parentesco que media entre víctimas y perjudicados, el perjuicio debe presumirse.

Adicionalmente, y con respecto al pronunciamiento que denegó la aclaración del fallo presentada por los actores en relación con la exclusión del grupo de los

menores JOHAN SEBASTIAN ORTIZ ARTEAGA, HARRISON DAVIDA

VILLANUEVA LEAL y FRANKLIN YAIMA RUEDA y su núcleo familiar, señala la demanda que dicha providencia desatiende el hecho que debido a la falta de material probatorio que obre en la acción de grupo en relación con las operaciones de transplante de cornea, exámenes de oftalmología y valoraciones sobre las secuelas padecidas, sus intereses se han visto seriamente afectados. Por estas razones, se afirma, con base en la aplicación del artículo 56 de la Ley 472 de 1998, estos menores y sus familiares debieron ser excluidos del grupo; pues tal es la consecuencia que esta disposición prevé para los supuestos de indebida representación de los intereses de una parte al interior de un proceso de acción de grupo. Igualmente, se agrega, la denegación de la exclusión solicitada resulta vulneratoria de su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que desconoce la voluntad de estas personas de no pertenecer al grupo indemnizado colectivamente por la sentencia de 3 de septiembre de 2012; voluntad que fue manifestada tanto de forma escrita, como se puede deducir de la solicitud de aclaración de la sentencia presentada ante el Tribunal y de lo señalado por el apoderado en otras oportunidades, como de manera tácita, según se deriva del hecho de haberse iniciado una acción de reparación directa para obtener la indemnización individual de los daños padecidos. 2.2. Las pretensiones. La parte actora solicita acceder a las siguientes pretensiones:

1. El amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso real y material a la administración de justicia y la igualdad, lo mismo que de los principios de autonomía de la voluntad, equidad, justicia restaurativa,

ponderación y proporcionalidad entre el daño y su resarcimiento.

2. Que como consecuencia de lo anterior se disponga que el Tribunal establezca que los tres menores JOHAN SEBASTIAN ORTIZ ARTEAGA, HARRISON DAVID VILLANUEVA LEAL y FRANKLIN YAIMA RUEDA y su núcleo familiar no hacen parte del grupo indemnizado por la sentencia acusada.

3. Que se aclare que “los eventuales daños y perjuicios que resulten a todos los niños victimizados con la aplicación de formaldehidos (sic) en sus ojos, después de esta sentencia no están afectados por la cosa juzgada y por tal razón en el evento de presentarse pueden acudir a los estrados judiciales”17. 4. “Que se suprima la declaración extra juicio exigida como requisito para acogerse a la sentencia, en la medida que opera la presunción de fe (sic) y la defensoría del pueblo (sic) esta (sic) en la obligación de verificar para incurrir en un pago indebido”18. 5. “Que el honorable Consejo de Estado disponga en el evento que la decisión del TRIBUNAL DE DESCONGESTIÓN atacada mediante esta acción constitucional, sea inmodificable disponga que los documentos y pruebas que reposan en la acción de reparación directa No. 2008-006, que cursa en el juzgado 19 administrativo de descongestión, se han (sic) tenidas en cuenta dentro de la acción de grupo No. 2006-1205, previa manifestación de acogerse a la sentencia por estas personas Y POR TAL RAZON SE

TRASLADEN A ESTA ACCIÓN DE GRUPO”19.

6. Que se proteja “el derecho a la igual (sic) disponiendo la indemnización a

los abuelos y bisabuelos de los niños afectados”20. 7. “Que se ordene al Tribunal de descongestión elaborar la relación de los integrantes del grupo que acudieron al proceso y otorgaron poder al abogado FRANCISCO BASILIO ARTEAGA BENAVIDES, en la medida que 17 Folio 10. 18 Idem. 19 Ibidem. 20 Idem. el pago de los honorarios se rige por el acuerdo de voluntades establecido en cada contrato de prestación de servicios”21. 2.3. Manifestación de los interesados. Una vez informados de la tutela interpuesta, los afectados rindieron los siguientes informes: 2.3.1. Hospital El Tunal. En informe presentado el 27 de febrero de 201322 la entidad demandada en la acción de grupo solicita rechazar por improcedente la solicitud de tutela elevada. En su concepto no resulta procedente otorgar la protección requerida por cuanto de llegar a ser cierto que los actores no tuvieron la oportunidad de aportar las pruebas necesarias para acreditar los perjuicios padecidos, contaban con el recurso de revisión. Adicionalmente señalan que durante todo el trámite de la acción de grupo en ningún momento se afectó a los demandantes su derecho de acceso a la administración de justicia, ni el debido proceso; siendo dicho proceso adelantado con total regularidad y apego a la Ley. Y añaden que en tanto que solicitud de amparo frente a una providencia judicial el examen de procedibilidad al cual se somete debe ser más exhaustivo, dado el carácter excepcionalísimo de su procedencia; no siendo viable acudir a este mecanismo por el simple desacuerdo con lo resuelto o, como también ocurre en este caso, por encontrar inconveniente

para los propios intereses el sometimiento a lo definido por el juez colectivo. Por este motivo manifiesta que en el asunto sub examine se está frente a una acción de tutela interpuesta con un alto grado de temeridad o mala fe. 2.3.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En el escrito presentado el 28 de febrero de 201323 los magistrados que integran la Subsección C en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifiestan su oposición a lo pretendido por la acción de tutela interpuesta. En su escrito: 21 Ibidem. 22 Folios 37-38. 23 Folios 44-64. Manifiestan que la solicitud elevada debe ser rechazada porque la providencia acusada se encuentra debidamente fundamentada y bajo ninguna circunstancia puede ser catalogada de caprichosa, arbitraria o irrazonada. Cosa diferente es, señalan, que los actores no compartan el sentido de lo resuelto. Señalan que aun cuando “tanto la demanda, como sus adiciones y escritos complementarios presentados a lo largo de la actuación procesal, se caracterizaron por una redacción ambigua y difusa (…) en aras de garantizar los derechos de libre acceso a la administración de justicia, como la prevalencia del derecho material sobre el derecho procesal y lograr una justicia restaurativa, se buscó interpretar la demanda”24; razón por la cual no se puede cuestionar la legitimidad de la decisión, ni ser tachada de formalista. Consideran que el mero anuncio que hizo el actor en la demanda en relación con que en el caso del menor JOHAN SEBASTIAN ORTIZ ARTEAGA, sus padres y

abuelos había en curso una conciliación “no se debe entender como lo quiere hacer precisar, que se trataba de una solicitud de exclusión del grupo”25. Lo mismo ocurre, añaden, respecto de los otros dos menores aludidos en la tutela interpuesta. Y sostienen que era deber del apoderado –esto es, del Señor FRANCISCO BASILIO ARTEAGA BENAVIDESaducir y acreditar expresamente el deseo de sus representados de ser excluidos del grupo26. Incluso, agregan, “en el recurso de reposición contra la inadmisión, el apoderado reiteró en sus afirmaciones la inclusión de los menores”27. Indican que según lo establecido por el artículo 56 de la Ley 472 de 1998 “[l]a manifestación de la exclusión del grupo, es una aseveración expresa, que no puede quedar al juicio interpretativo del juzgador, precisamente en aras de conservar los principios que el mismo tutelante trae en referencia como son: El de autonomía de la voluntad, libre acceso a la administración de justicia, equidad, igualdad, justicia restaurativa, ya que conjeturar, presumir sobre palabras que no contengan la (sic) de manera clara y contundente, el deseo de no pertenecer al grupo, máxime cuando se está asistido procesalmente de un apoderado judicial, conllevaría a excesos y tratos injustos no atribuibles al operador judicial”28 (sic). En este sentido, y tras analizar lo expresado por la jurisprudencia del Consejo