CE-11001-03-15-000-2013-00273-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega por improcedente al incumplir el requisito de inmediatez El demandante señaló que la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá vulneraron los derechos fundamentales invocados, por cuanto se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar una pensión de vejez. Se observa que la providencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida el 3 de junio del 2012 y notificada mediante edicto desfijado el 24 de junio del 20101 y el actor solo acude en ejercicio de esta acción de tutela el 12 de febrero del 2013, es decir, transcurrieron más de dos años sin que hubiera invocado la protección de los derechos fundamentales. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable y no se allegó prueba que justifique la inactividad del actor, lo que desvirtúa el posible perjuicio que se les haya podido causar. En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con una de las causales genéricas de procedibilidad, como lo es el requisito de inmediatez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013)

Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00273-01(AC)

Actor: EDGARD MOLANO LOPEZ

Demandado: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DE

BOGOTA Y SECCION SEGUNDA, SUBSECCION D DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 11 de abril del 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1 Ver fl. 47 vto El demandante, mediante apoderado, instauró acción de tutela contra el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) se ordene dejar sin efectos jurídicos el(s) aludido (s) fallo (s) de que trata la presente acción.

3. Ordenársele al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” que en un término prudencial a partir de la notificación del presente año, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta en la liquidación de la pensión del accionante, la prima de riesgo como factor salarial. 4. se ordene que sobre el factor ha reconocer en la liquidación de la pensión se efectúe la deducción legal, no efectuados para pensión.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Edgard Molano López laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad –DASen el cargo de técnico administrativo, código 315, grado 7, por veinte años.

La Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación – CAJANALle reconoció al actor pensión de jubilación, mediante la Resolución 9109 del 2006. El demandante solicitó la reliquidación de la mesada pensional, petición que fue accedida en la Resolución 38342 del 2007, pero en la cual no se tuvieron en cuenta la prima de vacaciones, la prima de navidad, el auxilio de alimentación entre otras prestaciones, razón por la que demandó dicho acto administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá decretó la nulidad de la resolución referida y condenó a CAJANAL a reliquidar la mesada pensional del actor, respecto de las prestaciones sociales devengadas entre el 29 de septiembre del 2005 y el 30 de septiembre del 2006, pero excluyó la prima de riesgo, mediante sentencia del 7 de diciembre del 2009. Contra la anterior providencia se interpuso recurso de apelación que fue desatado por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en fallo del 3 de junio del 2010, confirmó la decisión de primera instancia. El actor señaló que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el precedente jurisprudencial que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha determinado frente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para

determinar el ingreso base de liquidación de una pensión de vejez. Oposición El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardaron silencio. Intervención de terceros interesados El Subdirector Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP solicitó que se rechace por improcedente la presente acción de tutela, por cuanto no se vulneraron los derechos fundamental del actor, ni las autoridades judiciales demandadas incurrieron en vía de hecho. La apoderada de CAJANAL en Liquidación señaló que no es posible dejar sin efectos una providencia que hizo tránsito a cosa juzgada, pues ello implicaría desconocer el principio de autonomía de los jueces. Sostuvo que las providencias atacadas fueron proferidas conforme a derecho y que no se incurrió en ninguna vía de hecho, por lo que solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela.

3. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante providencia del 11 de abril del 2013, rechazó por improcedente la acción de tutela, por cuanto no se cumplió con el requisito de inmediatez ya que el actor interpuso la acción de tutela dos años y siete meses después de la notificación de la providencia acusada.

Señaló que las providencias atacadas se profirieron conforme a derecho y que el cambio de jurisprudencia al interior del Consejo de Estado no puede utilizarse como excusa para reabrir un debate procesal.

4. Impugnación El demandante presentó impugnación contra la anterior decisión y manifestó que no presentó la acción de tutela de forma inmediata, por cuanto no existía una jurisprudencia uniforme frente a los factores prestaciones que debían tenerse en cuenta al momento de liquidar una pensión de vejez.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor Edgard Molano López pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con las providencias del 7 de diciembre del 2009 y del 3 de junio del 2010, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá y por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente. A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas con

sus actuaciones vulneraron los derechos fundamentales del actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta

providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y

extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del texto) (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto El demandante señaló que la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá vulneraron los derechos fundamentales invocados, por cuanto se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que

determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar una pensión de vejez. Se observa que la providencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida el 3 de junio del 2012 y notificada mediante edicto desfijado el 24 de junio del 20104 y el actor solo acude en ejercicio de esta acción de tutela el 12 de febrero del 2013, es decir, transcurrieron más de dos años sin que hubiera invocado la protección de los derechos fundamentales. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable y no se allegó prueba que justifique la inactividad del actor, lo que desvirtúa el posible perjuicio que se les haya podido causar. En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con una de las causales genéricas de procedibilidad, como lo es el requisito de inmediatez. Así pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demandada y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos del actor. En relación con ese requisito, la Corte ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda5, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías

constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. 4 Ver fl. 47 vto 5 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 6 El interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. Además, la Corte ha dicho que para determinar si la acción de tutela es oportuna y cumple el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso

concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 11 de abril del 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, pero en el entendido que la acción de tutela debió negarse y no rechazarse, por cuanto el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991 consagra como única causal de rechazo el no corregir la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 6 T-123 de 2007, ibídem. FALLA

1. CONFIRMASE la sentencia del 11 de abril del 2013, proferida por la Sección

Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA