CE-11001-03-15-000-2013-00281-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO - La sentencia indicada no resulta obligatoria toda vez que fue proferida con posterioridad a las sentencias impugnadas / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD – Contra acto que liquida la pensión de jubilación / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DETECTIVE DEL DAS - Como factor salarial en la pensión de jubilación / AUSENCIA DE DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN – La providencia no es arbitraria o caprichosa / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Acción de tutela no es una tercera instancia para reabrir el debate probatorio y jurídico del proceso ordinario / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto los fallos proferidos y del 25 de febrero de 2010 y el 18 de febrero de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá respectivamente, que accedieron parcialmente las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no incluyeron en la reliquidación la prima de riesgo. En su lugar, solicita se ordene tener en cuenta dicho factor, pues como ya

se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La sentencia motivo de inconformidad, fue proferida bajo unas consideraciones que se dejaron claramente explicadas en relación con los cargos formulados por la parte demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por tal razón, no son de recibo los argumentos esgrimidos en el escrito de la presente acción de tutela. (…) La decisión no fue tomada de forma caprichosa ni arbitraria, pues en su informe el Tribunal Administrativo dejó claramente explicado que la sentencia fue dictada acogiendo criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado que se encontraban vigentes para la fecha en que fue proferida. El actor no puede pretender la aplicación retroactiva de la sentencia de 4 de agosto de 2010. No le asiste razón a la parte actora cuando afirma que el Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues la sentencia que invoca fue proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, es decir, con posterioridad a las decisiones que pretende se dejen sin efecto. (…) Por último, se reitera que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y

subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00281-00(AC)

Actor: JOSE GARRITH MUÑOZ ORDOÑEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRTIVO DE CUNDINAMARCA - JUZGADO DIECISEIS ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor JOSÉ GARRITH

MUÑOZ ORDÓÑEZ contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá. ANTECEDENTES JOSÉ GARRITH MUÑOZ ORDÓÑEZ a través de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá.

PRETENSIONES

Las concreta así:

1. Se sirva AMPARAR o DECRETAR la protección de los derechos fundamentales vulnerados a la igualdad, debido proceso, y acceso a la administración de justicia,

del señor JOSE GARRITH MUÑOZ ORDOÑEZ.

2. Como consecuencia de ello, se ordene dejar sin efectos jurídicos el(s) aludido(s) fallo(s) de que trata la presente acción.

3. Ordenársele al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION

SEGUNDA - SUBSECCION "D" (…) que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta en la liquidación de la pensión del accionante, la prima de riesgo como factor salarial.

4. Se ordene que sobre el factor ha reconocer en la liquidación de la pensión se efectúe la deducción legal, no efectuados para pensión Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Prestó sus servicios laborales como detective especializado del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., por un periodo superior a Veinte (22) años de servicio, habiendo sido retirado definitivamente del servicio por adquirir derecho de pensión a partir del 31 de diciembre de 2005.

Mediante la Resolución 18853 del 15 de septiembre de 2004 la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., en liquidación, reconoció y ordenó pagar una pensión mensual vitalicia por vejez a partir del 1 de septiembre de 2003. Solicitó la reliquidación, con el fin de que se le aplicara respecto al monto de liquidación de su pensión el régimen especial para los servidores del –D.A.S.- contemplado en el Decreto 1933 de 1989. Esta solicitud fue resuelta mediante las Resoluciones 46791 del 30 de diciembre de 2005 y 2299 del 23 de marzo de 2006 en la que se ordenó la reliquidación de pensión del actor. Instauró demanda contra –CAJANALen liquidación, para que esta jurisdicción declarara la nulidad parcial de las Resoluciones 46791 del 30 de diciembre de 2005 y 2299 del 23 de marzo de 2006 y se le incluyeran en la liquidación los

factores contemplados en el Decreto 1933 de 1989 y se computaran los salarios y primas de toda especie devengadas en el último año de servicio, incluida la prima de riesgo. Por reparto le correspondió su estudio al Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá. Mediante fallo de primera instancia de 18 de febrero de 2009 accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 el actor tenía derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie (excluyendo la prima de riesgo) percibidos en el último año de servicios, decisión que fue apelada. Mediante fallo del 25 de febrero de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y negó la inclusión de la prima de riesgo por no estar en listada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. Indica que recientemente la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencias del 15 de noviembre de 2011 y del 15 de diciembre de 2011 de 2011, 24 de febrero de 2012 sostuvo que de conformidad con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1994, es válido tener en cuenta para la liquidación de las pensiones todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, dentro de los que se encuentra la prima

de riesgo. Señala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fallo acusado vulneró sus derechos a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pues desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado y del mismo Tribunal según el cual en casos idénticos sí se les tuvo en cuenta la prima especial de riesgo en la liquidación de su pensión.

CONTESTACIÓN

Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá. En respuesta a la acción de tutela instaurada en su contra, el juzgado referido rindió informe que obra a folios 63 y siguientes del expediente en los siguientes términos: La decisión de excluir la prima de riesgo en la providencia del 18 de febrero de 2009, se sustentó en la normatividad vigente para la época y en la jurisprudencia del Consejo de Estado. El cambio de jurisprudencia sobre un tema determinado no constituye violación a los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, máxime cuando en este caso no se trató de un cambio de jurisprudencia sino de UNIFICACIÓN por parte del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, lo que suponía la existencia previa de tesis opuestas en torno al mismo asunto. El razonamiento del demandante carece de sentido al aducir que el Juzgado y el Tribunal, vulneraron el derecho a la igualdad por no aplicar una sentencia posterior al fallo que ordenó reliquidar la pensión, puesto que la seguridad jurídica no depende del cambio de la jurisprudencia. Por las razones anteriores solicita se rechace por improcedente la acción de tutela.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca A folio 53 el Tribunal manifestó lo siguiente: El actor aduce que el 4 de agosto de 2010 se adoptó un nuevo criterio frente al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y que habiendo sido proferido el fallo objeto de tutela con antelación a esa fecha, está en desventaja frente a las demás personas que se encuentran similar situación. En este punto cabe aclarar que cuando surgen nuevos criterios frente a temas objeto de estudio por parte de las Corporaciones Judiciales, tal cuestión no puede obrar en detrimento del principio de la seguridad jurídica que debe primar en cuanto a las actuaciones impartidas por la justicia. La providencia emitida fue producto del análisis de la situación particular del actor, lo cual fue explicado y resuelto a través del fallo de 25 de febrero 2010, por lo tanto no puede el actor pretender a través de la acción de tutela que se estudien sus pretensiones como si se tratara de una tercera instancia, máxime cuando las sentencias que trae a colación datan del 4 de agosto de 2010 y del año 2011, fechas posteriores a la emisión del fallo atacado. Caja Nacional de Previsión Social. La entidad en escrito que obra a folios 72 del expediente solicitó se declare improcedente la acción de tutela instaurada por José Garrith Muñoz Ordóñez, al considerar que la acción surgió de un proceso contencioso administrativo iniciado por el demandante en contra de la Caja Nacional de Previsión Social, proceso que culminó con sentencia favorable al actor que hizo tránsito a cosa juzgada, además no hay vulneración al derecho invocado. Para resolver, se

C O N S I D E R A Estima el actor vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia por parte del Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ocasión de las sentencias de 18 de febrero de 2009 y de 25 de febrero de 2010 respectivamente, mediante las cuales se declaró la nulidad de las Resoluciones 046791 del 30 de diciembre de 2005 y 02299 del 23 de marzo de 2006 y condenó a CAJANAL en liquidación, a reliquidar la pensión de vejez reconocida mediante Resolución 18853 del 15 de septiembre de 2004 incluyendo además de la asignación básica y bonificación por servicios, los factores salariales de prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, devengados durante el último año de servicios, excluyendo la prima de riesgo. Señala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fallo acusado desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado y del mismo Tribunal que en casos idénticos sí tuvo en cuenta la prima especial de riesgo en la liquidación de la pensión. El actor aduce que el 4 de agosto de 2010 se adoptó un nuevo criterio frente al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la mesada pensional, y que pese a que las sentencias que le negaron las pretensiones de la demanda son anteriores a la sentencia de unificación, se encuentra en desventaja frente a los demás.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de

tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia[1] fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho

constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. [1] Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretendían defender, no se veían afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente:

(…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia. [2] En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto los fallos proferidos y del 25 de febrero de 2010 y el 18 de febrero de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá respectivamente,

que accedieron parcialmente las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no incluyeron en la reliquidación la prima de riesgo. En su lugar, solicita se ordene tener en cuenta dicho factor, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La sentencia motivo de inconformidad, fue proferida bajo unas consideraciones que se dejaron claramente explicadas en relación con los cargos formulados por la parte demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por tal razón, no son de recibo los argumentos esgrimidos en el escrito de la presente acción de tutela. En efecto, en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se expuso textualmente lo siguiente: “(…) Sin embargo, se tiene que efectivamente los factores a incluir en la liquidación son los establecidos en forma taxativa en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 como son: la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad los cuales fueron devengados por la parte demandante en el último año de servicios tal como consta en la certificación visible a folios 23 y 24.

(…) En cuanto a la denominada prima de riesgo, ésta Corporación está de acuerdo con lo resuelto por el tallador de primera instancia ya que al no encontrarse tipificada expresamente dentro de los factores de liquidación a tener en cuenta según el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, no puede ser incluida en la reliquidación de la pensión del demandante (…). Conforme a lo expuesto, debe concluirse que las pretensiones de la demanda en cuanto tiene que ver con la inclusión con los factores salariales devengados en el último año, están llamadas a prosperar y tal y como lo expresó el A quo, la liquidación debía realizarse incluyendo los factores de prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, mas no la prima de riesgo”. La decisión no fue tomada de forma caprichosa ni arbitraria, pues en su informe el Tribunal Administrativo dejó claramente explicado que la sentencia fue dictada acogiendo criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado que se encontraban vigentes para la fecha en que fue proferida. El actor no puede pretender la aplicación retroactiva de la sentencia de 4 de agosto de 20101. No le asiste razón a la parte actora cuando afirma que el Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues la sentencia que invoca fue proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, es decir, con posterioridad a las decisiones que pretende se dejen sin efecto. En relación con el derecho a la igualdad, el artículo 13 de la Constitución Política dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,

libertades y oportunidades, lo que indica que no hay lugar a establecer diferencias 1 C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado. sobre supuestos iguales, ni excepciones o privilegios que en condiciones idénticas excluyan sólo a unos. Por último, se reitera que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por JOSÉ GARRITH MUÑOZ ORDÓÑEZ contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO