CE-11001-03-15-000-2013-00282-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede para controvertir meras discrepancias del actor respecto de lo decidido en la providencia cuestionada / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente para cuestionar la interpretación y valoración probatoria del juez natural del asunto / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia En el sub examine la tutelante controvierte la providencia dictada el 24 de enero de 2013, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra la Universidad de Cartagena rad. No. 2009-00373-01, porque a su juicio, se incurrió en vía de hecho, al haber revocado la sentencia que en primera instancia había proferido el Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión del Circuito de Cartagena, para en su lugar, negar las pretensiones de su demanda… en cuanto al aspecto específico de la providencia a la cual la tutelante atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, la Sala encuentra que en realidad la censura recae sobre un debate acerca del alcance hermenéutico respecto del origen de la prestación, referido a si se adquirió el derecho a la pensión por sustitución de jubilación o sobrevivientes y dependiendo de ello, si el derecho nació antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Así, lo que la tutelante controvierte son los argumentos que el Tribunal sostuvo para establecer que la demandante era titular de la prestación - pensión de

sobreviviente - que adquirió con posterioridad al primero (1) de enero de 1994; por estar en desacuerdo con ellos, mas no así porque la transgresión radique en que la decisión judicial sea arbitraria y caprichosa o se aparte groseramente del ordenamiento jurídico ya desde el punto de vista procesal o sustantivo, ya que la decisión aparece sustentada… Recuerda la Sala que la tutela no es una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo ya definido por el juez natural de la especialidad como lo pretende la tutelante que funda la solicitud de amparo en razones que ya fueron debatidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP:

11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00282-00(AC)

Actor: ASTRID AMIN DE BOTTA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR – SALA ESPECIAL

DE DESCONGESTION 003

Procede la Sala a resolver la acción de tutela instaurada por Astrid Amín de Botta, a través de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión 003, que profirió la sentencia del 24 de enero de 2013, mediante la cual revocó el fallo del 20 de enero de 2012, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena que había accedido a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo La apoderada judicial de la accionante ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión 003, en la que solicitó lo siguiente: “1. Que se conceda la Tutela por Vía de Hecho, en contra de la sentencia No. 009 del 24 de septiembre de 2013 proferida por el

Honorable Tribunal Administrativo de Cartagena Sala Especial de Descongestión 003.

2. Que se reconozca el derecho adquirido por la señora AMIN (sic) DE BOTTA ASTRID a que se le aplique el reajuste del art. 143 de la ley 100/93. A su pensión de sustitución.

3. Que se le devuelvan los descuentos indebidamente hechos en su mesada pensional, desde el momento en que se le viola su derecho o sea a partir del otorgamiento de la pensión de sustitución y hasta que se haga efectivo el reajuste.

4. Que esta devolución sea debidamente indexada, para evitar el detrimento patrimonial consecuente con la devaluación de la moneda.”

2. Situación fáctica

 La Universidad de Cartagena profirió la Resolución No. 316 del 17 de agosto de 1993 con la que reconoció pensión de jubilación al señor Orlando Alfredo Botta Rossania (q.e.p.d.).  Fallecido el pensionado, el 15 de mayo de 1998 a la accionante le fue reconocida provisionalmente la sustitución de la pensión mediante Resolución No. 1171 del 4 de junio de 1998, y de forma definitiva, por Resolución No. 1028 del 16 de mayo de 2002.  Sustituida la pensión a la tutelante, la Universidad de Cartagena suprimió el reajuste de la pensión y, adicionalmente comenzó a descontarle la cotización de salud completa (12%) a la mesada, lo que motivó la presentación de derechos de petición que no fueron contestados por el ente educativo.  La tutelante presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Universidad de Cartagena para que se anulara el acto ficto que negó el reajuste de la pensión contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.  El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cartagena, mediante sentencia del 20 de enero de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda porque la prestación de la demandante correspondía a una sustitución pensional que se había generado antes del primero (1º) de enero de 1994.  La Universidad de Cartagena interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.  El recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala

Especial de Descongestión 003, mediante fallo del 24 de enero de 2013, que revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda bajo la consideración de que la demandante era titular de una prestación nueva - pensión de sobreviviente - que adquirió con posterioridad al primero (1º) de enero de 1994 y por ello no tenía derecho al reajuste previsto por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

3. Fundamentos de la solicitud de amparo Señaló la tutelante que el Tribunal se equivocó “al darle carácter de nueva pensión a la pensión de sustitución (…) descuidando todo lo descrito en la ley, en cuanto a la separación evidente que hay entre la SUSTITUCIÓN PENSIONAL y la PENSION (sic) DE SOBREVIVIENTE, no tuvieron en cuenta que el causante cotizó para la salud en un porcentaje menor ya que sus ingresos eran menores, y por ello la ley lo amparaba otorgándole el beneficio de compensar con el reajuste el incremento ordenado. Y ahora el Honorable Tribunal sin justificación legal GRAVA la mesada sustituida, que viene con la misma cuantía recibida del causante, a quien sí protegían.”1

Si bien no precisó como conculcado derecho fundamental alguno, la tutelante alegó que la sentencia de segunda instancia incurrió en vía de hecho y precisó que ni el Decreto 1160 de 1989, ni la Ley 1204 de 2008, establecen que la pensión obtenida por sustitución es una nueva prestación. Como fundamento jurisprudencial, aludió las sentencias de la Corte Constitucional C-617 de 2001, C080 de 1999, T-485 de 2011 y T-921 de 2010, que según su dicho, diferencian la pensión de sustitución y de sobreviviente. Aportó copia de decisiones de otros despachos judiciales2 en los que se comparte su tesis.

4. Trámite de la solicitud Repartida la acción de tutela, fue admitida mediante auto del 18 de febrero de 2013 y se ordenó comunicar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión 003, al igual que al representante legal de la Universidad de Cartagena.

5. Argumentos de defensa

5.1 Del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión 003 La Magistrada ponente de la decisión censurada reiteró en su escrito los mismos argumentos que sirvieron de soporte a la decisión adoptada, esto es, que aunque a la accionante le fue reconocida pensión de sobreviviente mediante Resoluciones No. 1171 del 4 de junio de 1998 y 1028 del 16 de mayo de 2002, no era beneficiaria del reajuste a la pensión por incremento en aportes a cotización en 1 Citó como sustento de su dicho, lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C-126 de 2000. 2 Sentencia del 21 de octubre de 2011 dictada por la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Bolívar y sentencia del 19 de diciembre de 2011 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena (fs. 56 a 78). salud de que trata el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, debido a que tal

reconocimiento tuvo lugar con posterioridad al primero (1º) de enero de 1994; por tanto, solicitó que se despachen de forma desfavorable las pretensiones de la accionante (fs. 92 a 95). 5.2 De la Universidad de Cartagena El Rector de la institución solicitó que se declare la improcedencia del amparo pues consideró que el fallo dictado por el Tribunal estuvo ajustado a derecho y no incurrió en ninguna vía de hecho. (fs. 96-97).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario o extraordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario o extraordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.

1. De la evolución en el Consejo de Estado de la tesis sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales En una primera época esta Corporación Judicial, incluso la Sección Quinta, consideró improcedente el empleo de la tutela como instrumento judicial idóneo

para dejar sin efectos o para modificar providencias judiciales. Entre otros motivos, como esencial razón, porque se estimó que el trámite y definición del proceso judicial ordinario dentro del cual fueron proferidas las providencias censuradas era prueba fehaciente de que el conflicto o el reclamo, contó con debate y definición judicial idóneo y eficaz por el juez natural competente, pues operó el “medio de defensa judicial” existente para el efecto, situación que según mandato del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, hace que en estos eventos el mecanismo de la tutela no proceda. También, frente a este tema, tomó en consideración que la Corte Constitucional pese a que en sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraban el ejercicio de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales contra decisiones judiciales, seguidamente abrió camino a la tutela contra providencias judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades3, que con posterioridad perfeccionó con la elaboración de la teoría de las causales genéricas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)4. Así, esta Sala en una apertura progresiva de admisión excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, cuando la lesión se atribuye a una decisión judicial, ha venido sosteniendo que solo en

situaciones muy especiales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, es admisible que la tutela constituya el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o transgredidos, imponiéndose en estos eventos ampararlos para garantizar la justicia material inherente a la dignidad humana. Al paso del tiempo, el 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación proferida por importancia jurídica, adoptó la tesis de la admisibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se evidencie que contienen atropello a derechos fundamentales. Sostuvo que en tales casos el juez de tutela debe adentrarse en el examen de fondo de la situación. Al respecto, luego de realizar un detenido recuento histórico de las posiciones asumidas por las diferentes secciones sobre 3 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 4 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. esta materia en los últimos años, precisó: “(…) De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de

tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”5 (subrayas de la Sala). En el presente, en consonancia con esta tesis de unificación que debe acatarse, la Sala considera que a fin de determinar si acomete el estudio de fondo con el objeto de establecer si la providencia judicial quebranta derechos fundamentales, es necesario verificar, previamente, en cada caso, que se encuentren presentes parámetros básicos que conciernen a: i) inexistencia de otros medios de impugnación judiciales ordinarios y extraordinarios; ii) que se haya ejercido la tutela dentro de un tiempo razonable a partir de cuando comenzó a padecerse la vulneración del derecho fundamental; iii) que no se trate de tutela contra decisión de tutela; iv) que la materia o el asunto en el que radica la alegada transgresión sea de relevancia constitucional; y, v) que el solicitante haya alegado el quebrantamiento del derecho fundamental en el proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. Entonces, solo si estas exigencias se encuentran superadas, la Sala abordará el

fondo del reclamo que la solicitud de tutela presente, examen que se circunscribirá al sustento jurídico en el que se soporte la amenaza y/o el quebrantamiento de los derechos fundamentales que se aleguen. Si la causa, motivo o razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que incide directamente en el sentido de la decisión, y no representa reabrir el debate de instancia ni implica intervención del juez de tutela en aspectos propios de la autonomía del juez natural, y se llegaren a encontrar afectados los derechos fundamentales invocados por el actor, será del caso adoptar las medidas 5 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, radicado: 11001-03-15-000-2009-01328-01, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. necesarias para corregir tal situación.

2. Examen de estos presupuestos en el caso concreto En el sub examine la tutelante controvierte la providencia dictada el 24 de enero de 2013, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra la Universidad de Cartagena rad. No. 2009-00373-01, porque a su juicio, se incurrió en vía de hecho, al haber revocado la sentencia que en primera instancia había proferido el Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión del Circuito de Cartagena, para en su lugar, negar las pretensiones de su demanda.

En síntesis, señaló que el Tribunal se equivocó y cometió vía de hecho, “al darle

un carácter de nueva pensión a la pensión de sustitución (…) [violando] la Constitución y las leyes al sobrepasar sus funciones, [pues] la Corte Constitucional y la Jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso la misma jurisprudencia del Tribunal y Juzgados Administrativo (sic) de Bolívar, han enfatizado y dejado suficientemente claro que la sustitución pensional es una situación que se presenta ante la muerte del pensionado por vejez o invalidez, hipótesis en la cual tiene lugar la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo el titular y no la generación de una prestación nueva o diferente”. Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales para que sea viable abordar de fondo la tutela por estar dirigida contra providencia judicial, se advierte lo siguiente: i) Que por tratarse de una sentencia de segunda instancia, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla; ii) Que el amparo fue solicitado dentro de un plazo razonable respecto de la decisión que se enjuicia, esto es, la providencia de 24 de enero de 2013, dado que la acción de tutela fue presentada el 15 de febrero de la misma anualidad; iii) Que la solicitud no se dirige contra una sentencia de tutela. Ahora bien, en cuanto al aspecto específico de la providencia a la cual la tutelante atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, la Sala encuentra que en realidad la censura recae sobre un debate acerca del alcance hermenéutico respecto del origen de la prestación, referido a si se adquirió el

derecho a la pensión por sustitución de jubilación o sobrevivientes y dependiendo de ello, si el derecho nació antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Así, lo que la tutelante controvierte son los argumentos que el Tribunal sostuvo para establecer que la demandante era titular de la prestaciónpensión de sobreviviente - que adquirió con posterioridad al primero (1º) de enero de 1994; por estar en desacuerdo con ellos, mas no así porque la transgresión radique en que la decisión judicial sea arbitraria y caprichosa o se aparte groseramente del ordenamiento jurídico ya desde el punto de vista procesal o sustantivo, ya que la decisión aparece sustentada. Los artículos 228 y 230 superiores confieren al juez autonomía, potestad que legitima las decisiones que profiere fundadas en el imperio de la ley. Recuerda la Sala que la tutela no es una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo ya definido por el juez natural de la especialidad como lo pretende la tutelante que funda la solicitud de amparo en razones que ya fueron debatidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, se declarará la improcedencia de la acción de tutela impetrada por la señora Astrid Amín de Botta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela instaurada por la señora Astrid Amín de Botta, por lo expuesto en la parte motiva de esta

providencia. SEGUNDO.- Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- De no ser impugnada la presente providencia, Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO