CE-11001-03-15-000-2013-00295-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega por improcedente al incumplir requisito de inmediatez Se observa que la acción de tutela no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad contra providencias judiciales, porque no atiende el principio de inmediatez, pues, se interpuso el 15 de febrero de 2013 y la sentencia cuestionada fue proferida el 22 de julio de 2011, proveído que se notificó por edicto que se desfijó el 1 de agosto de 2011, es decir, que transcurrieron más de un año y seis meses desde que se puso en conocimiento la decisión y no existe prueba o afirmación del demandante que justifique la inactividad. Se recuerda que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela contra providencia judicial, ver sentencia de Sala Plena de esta Corporación, exp. 2009-01328-01, del 31 de julio de 2012. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00295-01(AC)

Actor: LUIS FREDDY OSORIO GEGENHERZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION C La Sala decide la impugnación formulada por el señor Luis Freddy Osorio Gegenherz contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2013, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

ANTECEDENTES El señor Luis Freddy Osorio Gegenherz, mediante apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad por dicha autoridad judicial. Los hechos que sirven de fundamento a esta acción son, en síntesis, los siguientes: El actor, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la ilegalidad del oficio N° 36377 del 4 de agosto de 2009, proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó la reliquidación e indexación de la asignación de retiro, a partir del año 1997, conforme con el índice de precios al consumidor. Que el Juzgado Quince Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 29 de octubre de 2010, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó la reliquidación de la asignación de retiro. En la sentencia declaró la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 23 de julio de 2005. Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a instancias del recurso de apelación interpuesto por la caja de Sueldos de

Retiro de las Fuerzas Militares, mediante sentencia del 22 de julio de 2011 revocó la proferida en primera instancia con el argumento de que el derecho laboral había prescrito. A juicio del actor, la sentencia del tribunal desconoció los precedentes judiciales del Consejo de Estado relacionados con el reajuste de la asignación de retiro conforme con el índice de precios al consumidor y de conoció los principios de favorabilidad y legalidad en materia laboral. Por lo anterior, solicitó: “1.- Declarar sin ningún valor, ni efecto el fallo de la Sección Segunda, Sub – Sección ‘C’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 22 de Julio de 2011 y en su lugar le otorgue el derecho al reajuste solicitado. 3.- Que se ordene al tribunal Contencioso Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda, Sub – Sección ‘C’, confirmar el fallo del Juzgado 08 (sic) Administrativo de Descongestión de Bogotá y/o emitir un nuevo pronunciamiento dentro de los términos de Ley, en el que se tenga en cuenta los precedentes jurisprudenciales trazados por el Consejo de estado, en materia de reajuste de asignaciones de retiro y/o pensiones con base en el Índice de precios al Consumidor (I.P.C.), para los miembros de la Fuerza Pública, en aplicación de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 238 de 1995.” OPOSICIÓN La doctora Amparo Oviedo Pinto, magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestó que se somete al juicio de su superior funcional para que aborde el estudio de fondo de la providencia proferida y verifique que al actor

no le asiste soporte fáctico ni jurídico en la reclamación de los derechos fundamentales invocados. Intervención de los terceros interesados. El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que la decisión judicial atacada fue dictada conforme con la ley y con el cumplimiento de las garantías del debido proceso para las partes. EL FALLO IMPUGNADO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de abril de 2013, rechazó por improcedente la presente acción de tutela, al considerar que no se acreditó el requisito de inmediatez porque se interpuso un año y seis meses después de que se profirió la sentencia atacada. IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del demandante impugnó la anterior decisión y manifestó que no el requisito de la inmediatez no es un argumento válido para declarar la improcedencia de la acción de tutela porque el desconocimiento de los derechos del actor se ha prolongado en el tiempo. Que, conforme con sentencias de la Corte Constitucional, el “… derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión se puede solicitar en cualquier tiempo, así sea por tutela, por ser este un derecho de rango constitucional.” CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que

así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección ha considerado en forma reiterada, a partir de la sentencia proferida el 28 de enero de 20101, que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que estas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por

excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Expediente núm. 2009-00778, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 1 Esta posición ha sido ratificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sentencia del 31 de julio de 2012, en la que rectificó la tesis de la improcedencia absoluta de esta acción contra decisiones judiciales que mayoritariamente había sostenido para, en su lugar, admitirla y acometer el estudio de fondo del asunto, siempre que se esté en presencia de la violación de garantías fundamentales y observando los parámetros jurisprudenciales fijados para el efecto2. Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera de suma importancia precisar e insistir en que la posibilidad de que excepcionalmente el juez de tutela aborde el estudio de solicitudes de amparo contra providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 241 y 243 de la

Constitución Política). En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de aquéllas, toda vez que deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no está permitida, dado que equivaldría a suplantar las funciones del Juez de cierre3. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos Importancia Jurídica, Expediente núm. 2009-01328 01, Actor: Nery Germania 2 Álvarez Bello, C.P. María Elizabeth García González. Autos de 29 de junio de 2004, Expediente AC-10203, Actor: Ana Beatriz Moreno 3 Morales, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, Expediente IJ 2004 00270 01, Actor: Proniños Pobres, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006, Expediente 1998-5123-01 (4361-02), Actor:

Rosario Bedoya Becerra, C.P. Ana Margarita Olaya Forero. generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de, por lo menos, alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. En el asunto bajo estudio, el señor Luis Freddy Osorio Gegenherz solicitó que se le protegieran los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que

consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la sentencia del 22 de julio de 2011, que revocó la proferida en primera instancia y que, en su lugar, declaró prescrito el derecho reclamado por el actor en la acción de nulidad y restablecimiento que ejerció en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Sostuvo el demandante que el tribunal decidió la mencionada acción con desconocimiento de los precedentes judiciales dictados por el Consejo de estado, relacionados con el reajuste de la asignación de retiro con aplicación del índice de precios al consumidor. Ahora bien, se observa que la acción de tutela no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad contra providencias judiciales, porque no atiende el principio de inmediatez, pues, se interpuso el 15 de febrero de 2013 y la sentencia cuestionada fue proferida el 22 de julio de 2011, proveído que se notificó por edicto que se desfijó el 1° de agosto de 20114, es decir, que transcurrieron más de un año y seis meses desde que se puso en conocimiento la decisión y no existe prueba o afirmación del demandante que justifique la inactividad. Se recuerda que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable[2]: “(...) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer

si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción (..)” La razonabilidad es un factor que debe valorar el juez en cada caso, considerando si existe un motivo válido para la inactividad de los tutelantes, podría causarse la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela y si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados[3]. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: CONFIRMASE la sentencia impugnada, proferida el 16 de abril de 2013 por la

Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Información http: //procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/

4 2] Corte Constitucional, SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [ 3] Corte Constitucional, Sentencia T-1229 de 2000, M.P. Alejandro Martínez [ Caballero. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA