CE-11001-03-15-000-2013-00302-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Carácter excepcional Se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Es un mecanismo subsidiario no puede convertirse en otra instancia En este entendido, la solicitud de amparo es improcedente y por tanto debe ser rechazada, habida cuenta que este instrumento constitucional no puede ser utilizado como una instancia adicional al proceso ordinario para controvertir la interpretación de normas bajo el amparo de la existencia de una vía de hecho por desconocimiento del procedente judicial, que a la postre no se evidenció.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00302-01(AC)

Actor: JOSE ALEJANDRO BOGOTA GOMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION

SEGUNDA, SUBSECCION E Decide la Sala las impugnaciones incoadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Departamento de Cundinamarca contra la providencia de 20 de junio de 2013 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la acción de tutela. ANTECEDENTES El señor José Alejandro Bogotá Gómez, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial demandada.

PRETENSIONES La concreta así: “Se tutele el derecho al debido proceso, a la igualdad, seguridad jurídica del actor, en consecuencia se ordene a la accionada profiera sentencia en el sentido de proteger las condiciones de garantizar el debido proceso y condiciones de igualdad del actor frente a los fallos favorables que condenaron al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados y proceder a invalidar la decisión judicial adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sala de Descongestión menciona en este escrito.

Dicho amparo se solicita como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable al actor pues se perderían los derechos que se reclaman en el proceso ordinario por prescripción dada la duración del proceso administrativo en el recurso extraordinario”. Las pretensiones anteriores se encuentran apoyadas en los siguientes hechos: José Alejandro Bogotá Gómez junto con otros servidores públicos del

Departamento de Cundinamarca, demandaron la inaplicación de la expresión del “orden nacional” contenida en el Decreto 1042 de 1978, con el fin de que se les reconociera y pagara la bonificación por servicios prestados como empleados del orden territorial, y en consecuencia se les reliquidaran las prestaciones sociales. El 25 de junio de 2012, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, quien conoció de la demanda instaurada por el actor, profirió fallo a través del cual accedió a las pretensiones de la demanda y declaró prescritas las mesadas con anterioridad al 10 de marzo de 2007. Inconforme con la decisión anterior, la entidad demandada Departamento de Cundinamarca presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, Sala de Descongestión, quien resolvió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, el 29 de enero de 2013. Afirma el actor que para otros servidores públicos que presentaron demandas con el mismo objeto y por los mismos hechos, las sentencias fueron favorables a sus pretensiones, razón por la cual considera que se ha desconocido el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y del mismo Tribunal al ser resuelta su situación de manera distinta cuando son asuntos similares, por lo que se le están vulnerando sus derechos fundamentales1. LA CONTESTACIÓN El Departamento de Cundinamarca, expuso que los fallos proferidos por los juzgados y tribunales no cumplen los requisitos para llegar a ser precedente

constitucional, por cuanto no agotan el requerimiento funcional, es decir, no fueron proferidos por las altas cortes, y tampoco el material, pues no son sentencias de unificación o de exequibilidad. La decisión que profirió el juez competente en el presente caso no surge irrazonable, por el simple hecho de que el demandante no comparte la forma como dicho tribunal aplicó las normas pertinentes al caso. La tutela no puede convertirse en una tercera instancia por el solo hecho de que la sentencia de primera y/o de segunda instancia sea desfavorable a los intereses del actor. Por lo anterior solicita se declare improcedente la acción de tutela instaurada por el tutelante2. La autoridad judicial Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda –Subsección”E” en Descongestión, por su parte, expresó que la sentencia de 29 de enero de 2013 cuestionada dentro de la acción de tutela, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, por cuanto no solo señalaron las razones de orden normativo que impedían acceder a las pretensiones de la demanda del actor sino igualmente los motivos por los cuales 1 Fls. 2-10 2 Fls 144-151 la Sala de Decisión cambió la tesis de acceder la inclusión de la bonificación de servicios prestados para los empleados del orden territorial, fundamentándose en pronunciamientos del Consejo de Estado 3. Expuso que en virtud de lo anterior, la providencia acusada no está incursa en una vía de hecho endilgada por el actor, pues acogió la orientación jurisprudencial vigente del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo al resolver casos de presupuestos jurídicos similares que indicaban que no le asistía razón al actor de perseguir un factor salarial que no tenía sustento normativo luego de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 20024. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogota, después de efectuar un relato de los hechos, expuso que la decisión que adoptó en fallo del 25 de junio de 2012, obedeció a que el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 1919 de 2002, pretendió no solo unificar el régimen de prestaciones sociales del orden nacional a los del territorial sino también el salarial generando con tal medida una igualdad real y efectiva entre los que ejecutan labores en la administración pública. Ante la falta de regulación normativa frente al pronunciamiento de homologación del régimen salarial de los empleados públicos, evidenció una transgresión al principio de igualdad, debido a que los empleados del orden territorial se verían desmejorados salarialmente respecto de los del orden nacional, quienes gozan de mayores beneficios, al percibir más factores salariales que los primeros5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia de 20 de junio de 2012 amparó el derecho a la igualdad y debido proceso a favor del actor. Para el efecto, revocó la sentencia de 29 de enero de 2013 proferida por la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, ordenó proferir un nuevo fallo. 3 Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Expediente Nº 11001-33-31-008-2011-000430-01, Actor: Héctor

Julio Vaca. Demandado: Departamento de Cundinamarca. M.P. Dra. Lilia Aparicio Millán. Sentencia de 13 de septiembre de 2012. Expediente Nª 680012331000200800441. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Sentencia de 31 de mayo de 2012, Expediente Nº 25000-23-25-000-2004-0411148-01 (0575-09) M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 4 Fls. 158-173 5 Fls. 324-328 Como fundamento de tal decisión, expuso la existencia de la causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en el desconocimiento del precedente judicial, relacionado con la extensión de los beneficios prestacionales contenidos en el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial. Además, citó la sentencia de 7 de marzo de 2013, Expediente Nº 2013 – 00131, Actor: Luz Marina Zamudio de González, M.P. María Claudia Rojas Lasso en donde se estudió un caso con idénticos supuestos fácticos y jurídicos al del demandante6. LA IMPUGNACIÓN Tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” como el Departamento de Cundinamarca, se mostraron inconformes con la decisión la impugnada, y para el efecto expusieron las razones que a continuación se exponen: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, citó sendos fallos de tutela en los que en casos idénticos y análogos al del demandante no se accedió las pretensiones de tutela de los derechos

fundamentales invocados, con ocasión de las sentencias proferidas por dicho Tribunal, en las que se mantuvo la decisión de negar la bonificación por servicios prestados con base en la inaplicación de la expresión del “orden nacional”7. Concluyó aduciendo que en la sentencia de 29 de enero de 2013 cuestionada dentro de la acción de tutela, explicó claramente el cambio de posición, analizando tanto lo favorable como lo desfavorable para el actor, habida consideración que para la fecha no existía un criterio unificado y pacífico de inaplicación de la expresión “orden nacional” y además de manera explícita para resolver se acudió al fallo de 20 de noviembre de 2012 proferido por la Dra. Lilia Aparicio Millán, providencia en la que se explicó en forma concreta porqué no resultaba procedente acceder a la inaplicación del aparte de la norma por excepción de inconstitucionalidad. 6 Fls. 345-371 del segundo cuaderno. 7 Expedientes AC – 11001-03-15-000-2013-00136-00, M.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. AC-11001-015-000-2013-00303-00, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. AC-11001-03-15-000-2013-0047800 M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. AC-1100-03-15-000-2013-00493-00, M.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. AC-11001-03-15-000-20136-00299-00, M.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala.

Por lo anterior, pide se revoque la sentencia de primera instancia8. El Departamento de Cundinamarca, por su parte, expuso que la providencia acusada emitida el 29 de enero de 2013 por la autoridad judicial demandada, no se encuentra incursa en una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto aún en el Consejo de Estado existe discusión sobre la posibilidad de extender el régimen salarial de los empleados públicos del orden nacional a los del orden departamental, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002. Por lo anterior, solicita se revoque el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado y en su lugar se declare la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el actor9 . CONSIDERACIONES José Alejandro Bogotá Gómez estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda, Subsección “E” –Sala de Descongestiónal proferir sentencia de 29 de enero de 2013, a través de la cual revocó la decisión de primera instancia y negó las súplicas de la demanda, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor contra el Departamento de Cundinamarca, vulneró sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad jurídica, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos

constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede 8 Fls. 378-387 del segundo cuaderno. 9 Fls. 400-411 del segundo cuaderno. cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia10 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba

procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 10 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de

2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”11 Así pues, el presente asunto se contrae a establecer si la providencia objeto de la presente acción, vulnera los derechos fundamentales del actor al incurrir en vía de hecho por desconocer el precedente jurisprudencial de esta Corporación, que constituye una de las causales de procedencia de la acción de tutela. José Alejandro Bogotá Gómez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de las Resoluciones Nos. 1079 de 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery

Germania Álvarez Bello. 9 julio de 2010 y 0422 de 4 de mayo de 2011 expedidas por el Departamento de Cundinamarca, a través de las cuales negó el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados de que trata el Decreto 1042 de 1978 y confirmó la decisión anterior, respectivamente. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 25 de junio de 2012 accedió a las súplicas de la demanda. La sentencia anterior fue apelada por la entidad demandada Departamento de Cundinamarca ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en providencia de 29 de enero de 2013, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar negó las pretensiones incoadas por el demandante. Afirma el actor que la sentencia no solo desconoció numerosos pronunciamientos del Tribunal12 sino también del Consejo de Estado13 en los que se había accedido al reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a empleados del orden territorial, inaplicando por excepción de inconstitucionalidad la expresión “del orden nacional” contenida en el Decreto 1042 de 1978, por considerarla discriminatoria respecto de los primeros. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, – Sala de Descongestión-, al momento de resolver el recurso de apelación, estimó lo siguiente: “Aunado a lo expuesto, es pertinente agregar que como quiera que la bonificación por servicios prestados cuya titularidad reclama el demandante, no tiene carácter prestacional, sino salarial según lo establece el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, en principio no es posible aplicar lo previsto en el

artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, pues dicha disposición lo que autoriza es aplicar el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, entre otros, a los empleados del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, y según lo visto la acreencia reclamada no goza de dicha naturaleza. 12 Precedente Horizontal. Entre otras, Sentencia del 23 de abril de 2009 Tribunal Administrativo del Quindío Expediente No. 2006-110. Actora María Mirtha González. Sentencia del 29 de agosto de 2012 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Expediente 11001333170520110002401 Actora María Victoria Sánchez Saenz. 13 Precedente Vertical. Sentencia del Consejo de Estado, Subsección B, Expediente Nro. 05001233100019970041001, Nro. Interno 0176-2004 C.P. Jesús María Lemus Bustamante. Sentencia del Consejo de Estado, Subsección B, Expediente Nro. 15001233100020000269801, Nro. Interno 7528-2005 C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Ahora, en la sentencia impugnada el a quo inaplicó la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del decreto Ley 1042 de 1978, pero frente a tal consideración, estima la Sala que no9 tenia vocación de prosperidad en atención a que, dicha inaplicación procedería en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, y que ha sido

definida como una institución de inferior jerarquía, cuando está resulte manifiestamente contraria a un precepto superior. (…) Y, para el caso de los empleados territoriales es evidente que existe una regulación especial que se expide de acuerdo con las competencias que fija el ordenamiento constitucional según lo expuesto en párrafos anteriores, y que determina que las condiciones de los empleos pertenecientes a dicho orden sean diferentes, además de las condiciones de naturaleza presupuestal, que inciden sobre tal aspecto y que varían de un nivel a otro. Finalmente, es menester precisar que el pronunciamiento aludido en la sentencia apelada, en la cual se dispuso inaplicar con efectos particulares y concretos la expresión “del orden nacional” prevista en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, no constituye una sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, sino la posición asumida por una Subsección de la Sección Segunda de esa Corporación. Corolario de las consideraciones precedentes, la Sala considera que le asiste razón a la demandada, en tanto que no era viable extender al demandante la previsión que consagra la bonificación por servicios prestados, ya que la misma, está limitada a quienes laboral al servicios de la Rama Ejecutiva en el orden nacional, ni se vulnera el derecho a la igualdad de la (sic) demandante al admitir tal exclusión y, además tal emolumento, como se advirtió no tiene carácter prestacional, sino salarial y, por ello bajo el imperativo que contempla el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, no debe entenderse incluido en la homologación de régimen que previó tal cuerpo

noormativo”.14 Como se observa el ad quem, en ejercicio de su autonomía funcional, expuso en forma clara, los motivos por los cuales consideró que el señor José Alejandro Bogotá Gómez no tiene derecho al reconocimiento de la bonificación por servicios prestados, previo estudio de las normas invocadas, Decretos 1042 de 1978 y 1919 de 2002. 14 Fls. 213-229 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 11001-33-31-102-2011-0014100, promovido por José Alejandro Bogotá Gómez contra el Departamento de Cundinamarca. Igualmente, expuso los razonamientos por los cuales concluyó que los factores salariales establecidos por el Decreto 1042 de 1978 no se extienden a los empleados del orden territorial, teniendo en cuenta que el Decreto 1919 de 2002 solamente homologó el régimen prestacional. Además, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, no se puede concluir que la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, – Sala de Descongestiónincurrió en la causal específica de la acción de tutela por desconocimiento del precedente judicial pues sobre el particular no existe una posición unificada por el Consejo de Estado. En este entendido, la solicitud de amparo es improcedente y por tanto debe ser rechazada, habida cuenta que este instrumento constitucional no puede ser utilizado como una instancia adicional al proceso ordinario para controvertir la interpretación de normas bajo el amparo de la existencia de una vía de hecho por desconocimiento del procedente judicial, que a la postre no se evidenció.

Conforme a las consideraciones expuestas, se revocará la sentencia de 20 de junio de 2013 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual concedió el amparo al derecho a la igualdad y debido proceso en favor del demandante y en su lugar se rechazará por improcedente la presente acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la providencia impugnada, proferida el 20 de junio de 2013 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual concedió el amparo al derecho a la igualdad y debido proceso a favor del actor. En su lugar, RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela de conformidad con lo considerado en la parte motiva. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO