CE-11001-03-15-000-2013-00324-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente cuando no se cumple con el requisito de inmediatez Frente al asunto, es importante recordar que el carácter excepcional de la acción de tutela, tiene como finalidad garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales… Observa la Sala, que en el sub - lite no se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que la última de las providencias tuteladas fue dictada el 3 de marzo de 2011 y notificada mediante edicto fijado entre el 10 y el 17 de marzo de 2011, mientras que la solicitud de tutela se presentó el 19 de febrero de 2013, esto es 23 meses después de la acción u omisión vulnerante, sin que se refiriera una situación excepcional, casi que de fuerza mayor, que justificara la pasividad del actor. Así pues, teniendo en cuenta que en este caso no se cumplió el requisito de la inmediatez consustancial a la acción de tutelar, dado su carácter de remedio, la Sala considera que la sentencia impugnada en cuanto negó por improcedente el amparo, debe ser modificada en el sentido de declarar la improcedencia de la tutela

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó

la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP: 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00324-01(AC)

Actor: JESUS HERNANDO GARCIA MENDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION C Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Jesús Hernando García Méndez, a través de apoderado, contra el fallo de 24 de abril de 2013, por medio del cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, “negó por improcedente” la solicitud de tutela instaurada.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El 18 de febrero de 2013, el señor Jesús Hernando García Méndez presentó acción de tutela contra el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por las sentencias de 9 de octubre de 2009 y 3 de marzo de 2011 por las cuales se accedió parcialmente

a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE-, hoy en liquidación. 1.2. Los hechos - El señor García Méndez laboró como Guardián Superior Grado 213-07 en el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS por espacio superior a veinte años y fue pensionado por Cajanal EICE en liquidación, por cumplir los requisitos legales para el efecto. - Por Resolución 60696 de 27 de diciembre de 2007, dicha entidad reliquidó la pensión de vejez del señor García Méndez por retiro definitivo del servicio, según el régimen especial. - Contra dicho acto administrativo, el actor promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, Sección Segunda. - Por sentencia de 9 de octubre de 2009 el a quo decretó la nulidad parcial de la Resolución 60696 de 2007 y ordenó la reliquidación pretendida con la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios, pero no de la prima de riesgo. - Inconforme con la decisión anterior, el accionante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por sentencia de 3 de marzo de 2011 en la cual confirmó el fallo de primera instancia. 1.3. Fundamentos de la solicitud de tutela A juicio del demandante las sentencias dictadas en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho violaron sus derechos fundamentales, por cuanto no existía razón para excluir en la reliquidación de su pensión de vejez los valores certificados a título de prima de riesgo que corresponde a un factor que efectivamente recibió. 1.4. Pretensiones El señor Jesús Hernando García Méndez reclamó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justica y, solicitó que se revocaran las sentencias de 9 de octubre de 2009 y 3 de marzo de 2011 proferidas por el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, respectivamente, y que se dictara un nuevo fallo en el que se incluyera la prima de riesgo como factor para la reliquidación de su pensión de vejez. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 21 de febrero de 2013, la Sección Cuarta de esta Corporación, admitió la acción de tutela y dispuso la notificación al Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá, y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C; además, ordenó citar a Cajanal EICE en liquidación, como tercero interesado en los resultados del proceso. 1.6. Contestación de las autoridades judiciales accionadas 1.6.1. Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá Solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto no se cumplió con el requisito de la inmediatez porque la sentencia de segunda instancia

fue dictada el 3 de marzo de 2011, y no resulta admisible que se impugne en sede de tutela más de 2 años después de proferida. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas porque el accionante no cumplió con el requisito de la inmediatez al ejercer el recurso de amparo. 1.7. Contestación de los terceros con interés 1.7.1. Cajanal EICE en liquidación señaló que la acción de tutela es improcedente porque el demandante tenía otros medios de defensa como la aclaración o la adición de la sentencia de segunda instancia. Asimismo, adujo que el demandante no acató el principio de la inmediatez, porque ejercitó la acción constitucional después de 23 meses de proferida la última providencia que se controvierte. 1.7.2. Al proceso compareció la Unidad para la Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social–UGPP, que manifestó que la acción de tutela solo procede en forma excepcional contra providencias judiciales por la ocurrencia de una vía de hecho, lo cual no ocurre en el presente caso, pues los fallos cuestionados se ajustan a derecho. 1.8. El fallo impugnado La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia de 24 de abril de 2013, negó por improcedente la solicitud de tutela por considerar que no se cumplió con el requisito de inmediatez, pues la demanda no fue presentada en un término razonable desde la ocurrencia de la vulneración o puesta en peligro de los

derechos cuyo amparo se demandó. Sostuvo que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, es de 3 de marzo de 2011 y la acción de tutela se ejerció el 19 de febrero de 2013, es decir, después de transcurridos más de 22 meses de haberse proferido esa decisión. 1.9. Impugnación En escrito presentado el 18 de junio de 2013, el accionante impugnó la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación con fundamento en que cuando se dictó el fallo de segunda dentro del proceso ordinario, no existía jurisprudencia de unificación en el Consejo de Estado sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Igualmente manifestó que la vulneración de sus derechos ha persistido en el tiempo, por lo que la formulación de la tutela no solo era procedente, sino oportuna. Por otra parte, adujo que al tratarse de derechos pensionales podía demandar en cualquier tiempo.

II.CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la sentencia impugnada y para el efecto deberá establecer, de una parte, si la tutela cumple

con los presupuestos de procedibilidad, y de ser el caso, si las sentencias dictadas por Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 9 de octubre de 2009 y el 3 de marzo de 2011, respectivamente, adolecen de defectos y si éstos fueron de tal entidad que afectaron los derechos fundamentales del demandante. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente1, venía considerando que la acción de tutela 1 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”5 (Negrilla fuera de texto). tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de

tutela. 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ALVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 5 Ídem. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”6. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad 6 El Consejero Ponente aclaró el voto en la referida providencia, para señalar, entre otros aspectos, que dichos parámetros no eran otros que los expuestos por la Corte Constitucional y sistematizados en la sentencia C-590 de 2005. 7 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión; ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia; y iii) la relevancia constitucional del caso, que implica per se el análisis normativo o

fáctico del asunto, frente a los derechos fundamentales eventualmente vulnerados. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Requisito de inmediatez La inmediatez como presupuesto procesal del ejercicio de la acción de tutela, apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado.

A partir de la declaratoria de inexequibilidad8 del artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, quedó establecido que no hay un término de caducidad para la interposición del amparo; con todo, éste debe incoarse dentro de un plazo razonable9, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso concreto, así: “Es necesario indicar que el requisito de inmediatez contemplado en el artículo 86 de la Constitución Política, propio de la naturaleza subsidiaria de la acción constitucional, obedece a la necesidad de evitar la configuración de un perjuicio irremediable caso en el cual se concede como mecanismo de protección transitorio, o en protección de un derecho fundamental, en el cual opera como medio principal de defensa. En una y otra situación la inminencia de la vulneración, otorga sentido a la procedencia de la acción de amparo, razón por la cual la cercanía de la interposición de la acción de tutela a los hechos que generan la lesión, constituye un elemento de rigurosa observancia, en aras de no

desnaturalizar el espíritu subsidiario de la acción de tutela. Así las cosas, el principio de inmediatez es un requisito de estricto estudio en materia de procedencia del recurso de amparo. Si bien es cierto, no existe un término legal que indique en que momento debe presentarse la acción de tutela, la jurisprudencia se ha referido a éste, indicando que ha de tratarse de un lapso de tiempo razonable, el cual debe considerarse en las situaciones de hecho, que se presentan en cada situación particular.” 8 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-018 de 2003, M.P. Alejandro Martínez Caballero 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Rad. 11001-03-15-000-2008-01018-01(AC), Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren La Corte Constitucional explicó en sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, que si con el amparo tutelar se busca la protección inmediata de derechos fundamentales frente a una vulneración o amenaza, debe agotarse dentro de un ámbito temporal razonable, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. Igualmente el Tribunal Constitucional a propósito del requisito de inmediatez, ha señalado que el mismo requiere de una aplicación más exigente cuando se trate de estudiar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, de este modo, en sentencia T-1140 de 200510 expuso al respecto: “De lo anterior, puede inferirse que la razonabilidad del término de

interposición de la acción de tutela debe estudiarse en cada caso concreto. Sin embargo, tratándose de procesos judiciales y de providencias ejecutoriadas, el juicio sobre la razonabilidad del término ha de ser riguroso en comparación con los otros casos que se llevan ante la justicia constitucional. En efecto, en este caso debe analizarse las posibilidades de defensa en el mismo proceso judicial, la diligencia del accionante en el mismo, y los posibles derechos de terceros que se han generado por el paso del tiempo.” De acuerdo a lo anterior, cuando se hace uso de la acción de tutela para controvertir el contenido de providencias judiciales, la Corte Constitucional ha establecido una metodología más rigorosa para conservar el carácter subsidiario y excepcional de este mecanismo judicial de protección, y a su vez, garantizar la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de cada jurisdicción en la estructura del poder público. Se halla establecido entonces, de acuerdo con reiterada jurisprudencia11, que la acción de tutela resulta improcedente cuando se interpone de manera extemporánea, esto es, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección, que en el caso de providencias judiciales desde la notificación de las mismas, siempre que no medien razones suficientes que justifiquen el retardo, ante las circunstancias específicas del asunto a resolver.

5. Análisis del caso concreto 10 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 11 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-1084 de 2006; T-189 de 2009; T-328 de 2010; T-370 de 2010, entre

otras. Frente al asunto, es importante recordar que el carácter excepcional de la acción de tutela, tiene como finalidad garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial12, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales13; razón por la cual en caso de hacer uso de esta acción, el interesado tiene el deber de instaurar -con la mayor diligencia posiblela solicitud de amparo, cuando considere que han sido vulnerados sus derechos fundamentales en una sentencia judicial, pues de no haberse establecido esta obligación las decisiones judiciales carecerían de estabilidad y seguridad jurídica. Observa la Sala, que en el sub - lite no se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que la última de las providencias tuteladas fue dictada el 3 de marzo de 2011 y notificada mediante edicto fijado entre el 10 y el 17 de marzo de 2011, mientras que la solicitud de tutela se presentó el 19 de febrero de 2013, esto es 23 meses después de la acción u omisión vulnerante, sin que se refiriera una situación excepcional, casi que de fuerza mayor, que justificara la pasividad del actor. Así pues, teniendo en cuenta que en este caso no se cumplió el requisito de la inmediatez consustancial a la acción de tutelar, dado su carácter de remedio, la Sala considera que la sentencia impugnada en cuanto negó por improcedente el amparo, debe ser modificada en el sentido de declarar la improcedencia de la tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. MODIFICAR la sentencia de 24 de abril de 2013 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, para en lugar de negar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Jesús Hernando García Méndez, DECLARAR que ésta no procede, por las razones expuestas en la parte motiva 12 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. de la presente providencia. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÙDEZ BERMÙDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO