CE-11001-03-15-000-2013-00346-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega por existencia de otro mecanismo de defensa judicial y por incumplir requisito de inmediatez Una vez analizadas las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, advierte la Sala que la demanda no cumple con dos de los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, que son los requisitos de la subsidiariedad y de la inmediatez. En el sub examine, la Sala advierte que contra la sentencia del 23 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, objeto de tutela, el actor pudo presentar recurso de apelación, que no fue interpuesto. Ese era el mecanismo idóneo para controvertir la decisión del Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, no la acción de tutela, que es un remedio judicial excepcional y subsidiario de protección. Adicionalmente, la Sala advierte que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la última actuación surtida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fue la sentencia del 11 de noviembre de 2010, que ahora es objeto de tutela y que fue notificada en edicto desfijado el 19 de noviembre del mismo año. La acción de tutela se interpuso el 21 de febrero de 2013, después de haber transcurrido más de dos años. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00346-01(AC) ACTOR: ARMANDO PEREZ NIÑO DEMANDADO: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION SEGUNDA - SUBSECCION C La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 20 de marzo de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al mínimo vital y móvil y del principio de confianza legítima.

ANTECEDENTES

A. Pretensiones Las pretensiones se formularon así: “PRIMERA.- TUTELAR los derechos que me han sido vulnerados, respecto de la Seguridad Social en conexidad con la vida, en condiciones de dignidad al Debido Proceso, y a una administración de justicia sujeta estrictamente al imperio de la ley y el acceso a la justicia, a la Confianza legítima en la Administración de Justicia, a la Igualdad art. 13 CP en conexidad con el art 25 CP, por el JUZGADO VEINTISEIS

(26) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

BOGOTA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. (sic) SEGUNDA.- REVOCAR el numeral Primero de la providencia de fallo proferido por el JUZGADO VEINTISEIS (26) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA, y confirmado en el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, por ser violatorias del debido proceso, habida cuenta que se deben observar y respetar los derechos laborales adquiridos bajo el imperio de la ley que fueron vulnerados por los Accionados, por la interpretación y aplicación errónea de la ley, por cuanto el reconocimiento de los derechos reclamados ante la jurisdicción, deben causarse para efectos de la prescripción con anterioridad al 18 de octubre de 1996 y no con anterioridad al 18 de octubre de 2002. por efectos de la aplicación del Art. 137. del Decreto 501 de 1955. cuya prescripción es de (8) años y no de (4) cuatro años. (sic) TERCERA.- REVOCAR parcialmente el numeral Cuarto de la providencia de fallo proferido por el JUZGADO VEINTISEIS (26) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA, y confirmado en el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, por ser violatorias del debido proceso, respecto de la parte final del referido numeral que señala: ‘DECLARENSE prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 18 de octubre de

2002, conforme a lo dispuesto en la parte motiva’ para que en su defecto, se haga el reconocimiento, liquidación y pago de los derechos reclamados a partir del 18 de octubre de 1996, con fundamento en los argumentos invocados en el numeral inmediatamente anterior. TERCERA.- se disponga y ordene RESPECTO DEL NUMERAL Quinto de la providencia de fallo proferido por el juzgado VEINTISÉIS (26) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA (sic), y confirmado en el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, para que se ordene y disponga la liquidación y pago de los derechos reclamados a partir del 18 de octubre de 1996, en las condiciones y términos expresamente dispuestos en el referido numeral.” (sic) (mayúsculas y negrillas del texto original). (sic)

B. Hechos De los hechos extraídos del expediente, son relevantes los siguientes: Que el señor Armando Pérez Niño presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio CREMIL No. 57981 del 19 de diciembre de 2006, que negó el reajuste de la asignación de retiro, conforme con el IPC.

Que de la acción conoció el Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, que, mediante sentencia del 23 de abril de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda, pero declaró prescrito el reajuste desde el 5 de octubre de 2002. Que, inconforme, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares presentó recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección C, que, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2010, confirmó la decisión. A juicio del demandante, la sentencia del 11 de noviembre de 2010, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea de la normativa aplicable al caso, al considerar que el reajuste de las mesadas causadas con anterioridad al 5 de octubre de 2002, estaba prescrito. Que el derecho no prescribe, lo que prescribe es el reconocimiento económico de las diferencias de incremento conforme con el IPC. Que, de igual manera, se configuró el defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma, pues el decreto que regía la seguridad social del actor era el Decreto 0501 de 1955 y no el Decreto 1211 de 1990. Que, además, desconoció el precedente del Consejo de Estado relacionado con el reajuste de las mesadas pensionales de acuerdo con el IPC y la correcta aplicación de la prescripción cuatrienal.

C. Intervención de las autoridades judiciales demandadas - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C El magistrado Ílvar Nelson Arévalo Perico respondió a la acción de tutela. Adujo que la sentencia del 11 de noviembre de 2010 no ha incurrido en ninguna vía de hecho ni mucho menos en violación de los derechos fundamentales invocados por el demandante, toda vez que las pretensiones se resolvieron con fundamento en las normas aplicables y según las pruebas del proceso.

Que, además, el procedimiento se surtió con garantía de igualdad e imparcialidad

de las partes en contienda y, en la sentencia objeto de tutela, están consignados los motivos que llevaron al tribunal a confirmar parcialmente la providencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá. Que la acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, pues fue interpuesta después de dos años de haberse proferido la sentencia cuestionada. -Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá La juez María Cecilia Pizarro Toledo hizo un recuento de los hechos materia de tutela y adujo que la sentencia cuestionada tiene fundamento legal y jurisprudencial y que, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales del actor. Adujo que la parte demandante tuvo la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra la sentencia del 23 de abril de 2010, pero no lo hizo, circunstancia que torna improcedente la acción de tutela.

D. Intervención del tercero con interés – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares El apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares hizo un recuento de los hechos que motivaron la presentación de la acción de tutela e indicó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en ninguno de los defectos que permitan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Que el actor pretende es que se transgreda el principio de cosa juzgada, con la pretensión de controvertir una decisión que tiene carácter definitivo e inmutable.

Adujo que la entidad ha cumplido con la función de reconocimiento y pago de la asignación de retiro y garantizó al demandante, entre otros derechos, el derecho al

mínimo vital y móvil. Dijo que, en todo caso, la sentencia objeto de tutela valoró el material probatorio aportado al proceso y dio aplicación a la normativa vigente y aplicable al caso concreto. En consecuencia, pidió que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela.

E. La sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 20 de marzo de 2013, rechazó por improcedente la acción de tutela porque no cumplió con los requisitos de la subsidiariedad y de la inmediatez.

Que, en efecto, la sentencia del 23 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, pudo haber sido cuestionada por el demandante por medio del recurso de apelación. Que, sin embargo, el actor guardó silencio frente a la decisión del juzgado de decretar la prescripción cuatrienal del reajuste de la asignación de retiro que devenga. Que, adicionalmente, la sentencia de segunda instancia fue proferida el 11 de noviembre de 2010 y la acción de tutela se interpuso el 22 de febrero de 2012, sin ninguna justificación para la demora, circunstancia que vulnera el principio de inmediatez.

F. La impugnación El señor Armando Pérez Niño impugnó la sentencia del 20 de marzo de 2013.

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y sostuvo que las providencias cuestionadas en la demanda de tutela no tuvieron en cuenta la resolución que negó el reajuste de la asignación de retiro, conforme con el IPC.

Alegó que deben protegerse los derechos adquiridos y dar prevalencia al principio de favorabilidad. En consecuencia, pidió que se revocara la decisión de primera instancia y que, en su lugar, se ampararan los derechos fundamentales invocados.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Que, además, no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992. No obstante, en sentencia del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional. Es decir, la Sala Plena admitió que la tutela procede de manera excepcional para controvertir providencias judiciales, siempre que exista violación flagrante de algún derecho fundamental1. Empero, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, así: 1Sin embargo, existe aún polémica en el seno de las secciones del Consejo de Estado sobre la tutela contra los llamados órganos de cierre. “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí

que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad

en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” Esos son los requisitos procesales o de procedibilidad de la acción de tutela. Además, una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que

permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución.” Y esos defectos son los que autorizarían la concesión del amparo o de la tutela. Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido

en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.

2. Del caso concreto El señor Armando Pérez Niño alegó que las sentencias del 23 de abril de 2010 y del 11 de noviembre de 2010, proferidas por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, violaron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al mínimo vital y móvil y el principio de confianza legítima, pues, pese a que accedieron parcialmente a las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, declararon la prescripción del reajuste de las mesadas con anterioridad al 5 de octubre de 2002, de conformidad con el artículo 44 del Decreto 4433 de 2004.

Una vez analizadas las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, advierte la Sala que la demanda no cumple con dos de los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, que son los requisitos

de la subsidiariedad y de la inmediatez. La acción de tutela está concebida como un mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales, que sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial. Se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. En el sub examine, la Sala advierte que contra la sentencia del 23 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, objeto de tutela, el actor pudo presentar recurso de apelación, que no fue interpuesto. Ese era el mecanismo idóneo para controvertir la decisión del Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, no la acción de tutela, que es un remedio judicial excepcional y subsidiario de protección. La existencia de otro medio de protección impide que se estudie el defecto que violaría la sentencia objeto de tutela. Esto es, como la tutela no supera las causales de procedencia, no ha lugar a examinar de fondo los argumentos del demandante. Adicionalmente, la Sala advierte que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la última actuación surtida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fue la sentencia del 11 de noviembre de 2010, que ahora es objeto de tutela y que fue notificada en edicto desfijado el 19 de noviembre del mismo año.

La acción de tutela se interpuso el 21 de febrero de 2013, después de haber transcurrido más de dos años. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable. En relación con el requisito de la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la demanda2, en la medida que la naturaleza de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo 2 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los

actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 3 En el sub examine, el demandante no indicó las causas de su inactividad, circunstancia que desconoce el principio mencionado y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se hubiere causado con las sentencias objeto de tutela. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero en el sentido de que debió negarse por improcedente, pues el rechazo de la demanda sólo procede cuando el actor es requerido para que la corrija y éste no lo hace en tiempo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia impugnada. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. 3 T-123 de 2007, ibídem. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidente de la Sección Aclaro voto

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA