CE-11001-03-15-000-2013-00347-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede para controvertir meras discrepancias del actor respecto de lo decidido en la providencia cuestionada / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega la solicitud de amparo, debido a que el juez constitucional no se puede erigir como el de la legalidad de fallos judiciales Resulta evidente que el tutelante pretende por la vía constitucional, reabrir el debate para controvertir la decisión de la autoridad judicial, bajo un argumento que no es cierto, pues la motivación que tuvo el juez de primera instancia para acceder a las pretensiones de la demanda fue el desvío de poder, asunto que fue controvertido en las apelaciones y al que expresamente se refirió el ad.quo. Por tanto, el juez constitucional no se puede erigir como el de la legalidad de fallos judiciales y mucho menos puede concebirse como una tercera instancia. Máxime si se tiene en cuenta que por disposición del artículo 230 Constitucional los jueces solamente se encuentran sometidos al imperio de la Ley

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP:

11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00347-01(AC)

Actor: JOSE RAFAEL SIERRA LAFAURIE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CESAR Se decide la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 24 de abril de 2013 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó por improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor José Rafael Sierra Lafaurie ejerció acción de tutela1 para la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso constitucional, defensa e igualdad”, que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia dictada el 11 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso instaurado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 200900284, contra la Universidad Popular del César.

I.2. Hechos El actor demandó, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a la Universidad Popular del Cesar - “UPC” para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 0234 de 5 de marzo de 2009, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asesor de Rectoría, código 1020, grado 16. En primera instancia conoció el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de

Valledupar, que en sentencia de 12 de mayo de 2011 declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la Universidad Popular del Cesar reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, así como al pago de lo dejado de percibir, al concluir que “…la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, resulta evidente que el retiro del accionante con el acto acusado no se produjo en aras del mejoramiento del servicio sino de manera caprichosa y arbitraria desconociendo sus calidades, experiencia e idoneidad en el desempeño de sus funciones, sin razones objetivas, lo que desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado”. Tanto la Universidad, el Rector llamado en garantía y el actor presentaron recurso de apelación contra la decisión anterior, el que fue resuelto el 11 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar que revocó la sentencia impugnada y negó todas las pretensiones de la demanda porque: “…no está probado que la Resolución 0234 de 2009, suscrita por el rector (e) de la Universidad Popular del Cesar, Ing. Bado Enrique Barrera Mejía, haya sido una retaliación o respuesta vengativa frente a la queja disciplinaria presentada por el aquí demandante, pues las reglas de la experiencia indican que en la elaboración de un acto 1 La tutela fue presentada el 22 de febrero de 2013 administrativo como el cuestionado, por simple que sea, demanda un trámite interno, como en efecto se dio. Al detallar la Resolución 0234 del 5 de marzo de 2009, se puede comprobar que la misma fue proyectada

por Recursos Humanos, revisada por la Oficina Jurídica y finalmente firmada por el rector encargado. (…) Como elemento final en este análisis probatorio, contrario a lo afirmado por la parte demandante, quedó probado que la desvinculación de José Rafael Sierra Lafaurie se dio con ocasión de hacer un mejor aprovechamiento de los recursos públicos, ello se infiere de la declaración ofrecida por Abdo Enrique Barrera Mejía, cotejada con la aprobación de ajuste al presupuesto U.P.C. 2010, donde se constata que se eliminó el rubro correspondiente al cargo de Asesor de Rectoría grado 16, redistribuyendo los recursos que se destinaban a los semilleros de investigación y la unidad de emprendimiento, en partes iguales”. (fls. 1 a 14). 1.3. Fundamentos de la solicitud El actor adujo que la entidad demandada y el Rector apelaron la decisión del a quo “…atacando ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE las consideraciones de la sentencia referentes a la DESVIACIÓN DE PODER, mas no atacaron las consideraciones referentes a la FALTA DE MOTIVACIÓN expuestas por el Juzgado” con fundamento en ello concluyó que “…el Tribunal carecía de competencia para pronunciarse respecto a esa causal de nulidad, por lo que, aun desechando la desviación de poder, el Tribunal no podía revocar la sentencia”. Señaló que la providencia de primer grado fue revocada “…por encontrar no probada la desviación de poder, desconociendo arbitrariamente, valorando defectuosamente, las pruebas que evidencian sobradamente esa causal de nulidad y pasando por alto que el acto demandado también había sido anulado

por FALTA DE MOTIVACIÓN en la sentencia de primera instancia”. Concluyó que la autoridad judicial demandada incurrió en defectos orgánicos y/o procedimentales, pues el Tribunal carecía de competencia para revocar la sentencia atacada; desconoció el precedente de la Corte Constitucional2; y valoró de manera defectuosa las pruebas aportadas al proceso al desechar testimonios con el argumento de “haber sido desvinculados de la UPC no podían ser veraces 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias de 28 de junio de 2010, expediente No. 2010-0540, y 23 de septiembre de 2010 expediente No. 2005-1341, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 2 de diciembre de 2010, expediente No. 2010-1347, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, entre otras. y los califica de mentirosos”. 1.4. Pretensiones El actor, solicitó: “1. (…) 2.- En consecuencia, dejar sin efectos y-o (sic) invalidar la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, el 11 de octubre del 2012, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el suscrito contra la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, bajo el radicado 00284-2009. 3.- Dictar la sentencia de remplazo que corresponda, corrigiendo los defectos puestos de presente en este libelo; subsidiariamente ordenarle al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR proferir una nueva sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho promovida por el suscrito contra la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, bajo el rad. 284-2009, teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular exprese el Honorable Consejo de Estado en la providencia que conceda el amparo deprecado, valorando adecuadamente todas las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, dentro de los límites de su competencia, acatando los principios de no reformatio in pejus, in dubio pro operario, protección especial al trabajo y a los trabajadores (art. 53 C.P.), justicia rogada, congruencia y coherencia de la sentencia”. (fl.13). 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 27 de febrero de 2013, la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar. Asimismo, vinculó al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar y a la Universidad Popular del Cesar, como terceros interesados en las resultas del proceso. 1.6. Contestación de la autoridad judicial accionada El Vicepresidente del Tribunal Administrativo del Cesar solicitó que se negara la acción de tutela, porque “…no se avizora arbitrariedad o contrariedad con el derecho en la decisión atacada por vía constitucional, como para asumir la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, que permita hacer prosperar sus pretensiones”. Señaló que las pruebas allegadas al expediente fueron valoradas en legal forma, bajo los principios de la sana crítica, además “…fueron debidamente razonadas y motivadas, es decir, con un examen crítico de las mismas, con equidad y justicia

como fundamentos necesarios para tomar una decisión ajustada a derecho”. (fls. 106 a 115). 1.6.1. Terceros vinculados 1.6.1.1. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, a pesar de que fue debidamente notificado, no se pronunció. 1.6.1.2. El apoderado Judicial de la Universidad Popular del Cesar se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que no se vulneró derecho fundamental alguno. Señaló que no existieron los presupuestos de orden general y especial que ha definido la Corte Constitucional en su línea jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por el contrario lo que pretendía el actor era utilizar este mecanismo como una instancia más. (fls. 116 a 125). 1.7. Fallo de instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 24 de abril de 2013, denegó por improcedente la solicitud de tutela, porque encontró que la providencia atacada “…fue proferida conforme con el material probatorio allegado, con los fundamentos fácticos y jurídicos y, según a la normativa aplicable”; por tanto, señaló que no puede pretenderse que el juez de tutela se convierta en una instancia más del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ni que resuelva de fondo la litis que ya fue solucionada por la autoridad judicial demandada. Concluyó que no existió motivo justificado que configurara alguna de las causales especiales que hacen procedente de manera excepcional la acción constitucional contra providencias judiciales, por el contrario, advirtió que el ejercicio de la

presente tutela pretendía revivir discusiones ya resueltas por el juez natural. (fls. 143 a 152). 1.8. Impugnación El actor, inconforme con la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, presentó escrito de impugnación con el argumento de que el fallo carecía de motivación, pues no se analizó ninguno de los precisos defectos y vicios con relevancia constitucional señalados en el escrito de tutela (fl. 157).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la acción de tutela de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se revoca, se confirma o se modifica la sentencia de 24 de abril de 2013 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación que denegó por improcedente la solicitud de tutela, para lo cual analizará si con la decisión proferida el 11 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar, se lesionaron sus derechos fundamentales “al debido proceso constitucional, defensa e igualdad”, porque carecía de competencia para conocer del cargo formulado por desviación de poder, por cuanto según el actor, la sentencia de primera instancia “…anuló el acto administrativo demandado por “falta de motivación” , por tanto el Tribunal no podía revocar la sentencia.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) criterio de la

Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente; iii) análisis en el caso concreto.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente3, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5. 3 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia con Radicación: 11001031500020110054601. CP: Dra. Susana Buitrago Valencia. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro. 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia Jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P: María Elizabeth García González.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto) A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación tuvo que modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, ha tenido que estudiar las que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados jurisprudencialmente, como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Como la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el

momento jurisprudencialmente”, la Sección se dio a la tarea de fijar los que ella tendría en cuenta para su análisis, en cuanto no era claro cuáles eran aquellos. Indicó, entonces, que por tratarse de un mecanismo residual y excepcional para la 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 7 Ídem. protección de derechos fundamentales, artículo 86 Constitucional, su procedencia contra providencia judicial no podía ser ajena a esas características. Bajo esa idea y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asunto -procedencia adjetiva-, la Sala distinguió entre unos y otros para indicar que: Se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de 1991. Esos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y, iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice

vulnerado. Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, se debe declarar improcedente el amparo solicitado y no se analiza el fondo del asunto. Comprobada la procedencia adjetiva, se impone examinar el objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión; y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Lo anterior, bajo la égida de que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 8 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. Con fundamento en las anteriores directrices, se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Aplicando los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela pues la actuación que se censura se surtió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2009-0284.

En el sub judice se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la

providencia atacada de segunda instancia con la que se dio fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es de 11 de octubre de 2012 -debidamente notificada por edicto desfijado el 22 de octubre del mismo añoy la solicitud de tutela se presentó el 22 de febrero de 2013. Así, entre la última actuación y la interposición de la tutela transcurrieron cuatro meses. En cuanto a la procedencia del recurso extraordinario de revisión, el mismo no resulta idóneo en el caso concreto, toda vez que los argumentos expuestos por el actor no encuadran en las causales taxativas consagradas en la ley.

5. Caso concreto Cumplidos los requisitos de procedibilidad, se entra a estudiar el fondo del asunto a efectos de determinar si en el presente caso la autoridad judicial accionada incurrió en vulneración de los derechos fundamentales “al debido proceso constitucional, defensa e igualdad”, porque en su condición de juez ad quem carecía de competencia para conocer del cargo formulado por desviación de poder, por cuanto según el actor, la sentencia de primera instancia “…anuló el acto administrativo demandado por ‘falta de motivación’”.

Revisado el expediente se advierte que la decisión de primer grado concretó el problema jurídico en los siguientes términos: “…el meollo de la presente controversia se asienta en la desviación de poder que le endilgó la parte actora a la actuación del rector encargado del alma mater que declaró la insubsistencia del cargo que ostentaba el demandante”, por tanto, encontró acreditado que con el acto acusado sí se desvió el poder del mejoramiento del servicio, razón por la cual

declaró su nulidad. La decisión fue apelada por todas las partes, incluso por el demandante. El Tribunal consideró que no se daban los presupuestos para declarar la desviación del poder porque los testimonios en que ella se fundamentó eran sospechosos y porque no se logró probar que el acto demandado fuera retaliación o una respuesta vengativa contra el demandante. En este orden de ideas, resulta evidente que el tutelante pretende por la vía constitucional, reabrir el debate para controvertir la decisión de la autoridad judicial, bajo un argumento que no es cierto, pues la motivación que tuvo el juez de primera instancia para acceder a las pretensiones de la demanda fue el desvío de poder, asunto que fue controvertido en las apelaciones y al que expresamente se refirió el ad.quo. Por tanto, el juez constitucional no se puede erigir como el de la legalidad de fallos judiciales y mucho menos puede concebirse como una tercera instancia. Máxime si se tiene en cuenta que por disposición del artículo 230 Constitucional los jueces solamente se encuentran sometidos al imperio de la Ley. En consecuencia, habrá de modificarse la sentencia impugnada de primera instancia, que denegó por improcedente la tutela, para en su lugar, negar el amparo deprecado.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- MODÍFICASE la sentencia de 24 de abril de 2013 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que denegó por improcedente la solicitud

de tutela ejercida por el señor José Rafael Sierra Lafaurie contra el Tribunal Administrativo del Cesar, para en su lugar negar el amparo deprecado. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO