CE-11001-03-15-000-2013-00365-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA

DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO – No acreditado / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD – Contra el acto de retiro / ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICACIÓN DE SERVICIOS EN LAS FUERZAS MILITARES - Procede para la mejora en el servicio / ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICACIÓN DE SERVICIOS EN LAS FUERZAS MILITARES / EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto los fallos proferidos el 4 de octubre de 2012 y el 22 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, respectivamente, que negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…) Tanto

el Juzgado como el Tribunal, analizaron la totalidad de los elementos probatorios allegados con la demanda y la contestación, además agotaron oportunamente todas las etapas del proceso haciendo parte al actor y garantizándole el debido proceso y derecho a la defensa, concediéndole los términos para la interposición de los recursos y resolviéndole los mismos, razón por la que una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces solo están sometidos al imperio de la ley. No hay desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, habida cuenta que la Corporación en relación con la motivación del acto que dispone el retiro de miembros del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, ha sostenido lo siguiente: El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. Frente a la alegada lesión del derecho a la igualdad no se probó que al actor se le haya dado un trato desigual en relación con otras personas que se hubieran encontrado en la misma situación. Finalmente, la tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se

desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00365-00(AC)

Actor: ALBERTO ANTONIO LOPEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por ALBERTO ANTONIO LÓPEZ contra el Tribunal Administrativo de Santander de descongestión y el Juzgado

Catorce Administrativo de Bucaramanga. ANTECEDENTES ALBERTO ANTONIO LÓPEZ, actuando por intermedio de abogado interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Catorce de Bucaramanga.

PRETENSIÓN Las concreta así: “…Que se tutelen los derechos fundamentales (…) a la DIGNIDAD HUMANA, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, DERECHO AL TRABAJO, MINIMO VITAL y en consecuencia se deje sin efecto la providencia del 4 de octubre de 2012 del Tribunal Administrativo de Santander (…)que confirmó el fallo del 22 de octubre de

2010 proferido por el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga POR INCURRIR EN VIA DE HECHO; y se le ordene al Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión que en adelante debe reorientar sus decisiones; acatar las directrices que ha impartido el Honorable Consejo de Estado, en los procesos semejantes para que tengamos seguridad jurídica todos los ciudadanos que acudimos ante los estrados judiciales, en procura de conseguir la protección de nuestros derechos y el reconocimiento de los mismos…”. Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción son los siguientes: El señor ALBERTO ANTONIO LÓPEZ ingresó al Ejército Nacional el 26 de marzo de 1990 como alumno suboficial, siendo el último lugar de prestación del servicio, como Sargento Viceprimero, el Batallón de Infantería N°. 40 “Coronel Luciano D élhuyar”, con sede en San Vicente de Chucurí. Mediante la Resolución 0433 del 2 de mayo de 2005 se dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicio. Contra el anterior acto interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que al momento del retiro no tenía los quince años de servicio y el acto no había sido motivado. El Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga mediante sentencia del 22 de octubre de 2010 negó las pretensiones de la demanda al considerar que el actor cumplía con el tiempo necesario para ser llamado a calificar servicio en forma temporal con pase a la reserva, según lo establecido en las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de octubre 4 de 2012, en la que confirmó la decisión al determinar que el retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional no requería de motivación. El actor considera que el Tribunal desconoció la jurisprudencia que ha definido el tema, y señala que el retiro debe estar fundamentado en razones de mejoramiento del servicio público y que se debe respetar el debido proceso. Concluyó que dentro del proceso el Tribunal valoró indebidamente las pruebas allegadas como la hoja de vida que indica el tiempo de servicio. CONTESTACIÓN Juez Catorce Administrativo de Bucaramanga El Juez Catorce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, rindió el informe que obra en los folios 35 a 36, en los siguientes términos: No ocurrió vulneración del derecho invocado, puesto que las decisiones judiciales se ciñeron a los hechos reales sobre los cuales versa la demanda y aquellos que se probaron procesalmente. La parte demandante no logró desvirtuar la legalidad que ampara el acto de retiro acusado, pues obran en el expediente las pruebas que demuestran el cumplimiento del tiempo de servicio, requisito previo para determinar el retiro de un suboficial del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios en forma temporal con pase a la reserva, según lo establecido en las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. El Juez se opone a las pretensiones, pues al proferir la sentencia aplicó la

normatividad vigente para la época de los hechos y la línea jurisprudencial de esta Corporación. Para resolver se, C O N S I D E R A En el presente asunto, ALBERTO ANTONIO LÓPEZ considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y mínimo vital por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Santander y el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, quienes negaron las pretensiones de la demanda dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Solicita en consecuencia, que se revoquen los fallos proferidos el 4 de octubre de 2012 y el 22 de octubre del 2010 por el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, respectivamente, que negaron la nulidad de la Resolución 0433 del 2 de mayo de 2005 mediante la cual fue retirado del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios en forma temporal con pase a la reserva y en su lugar se ordene acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Considera el actor que los demandados incurrieron en error por falta de análisis probatorio al desconocer la hoja de vida con la cual se demuestra que al momento del retiro no había prestado quince años de servicio, además el acto de retiro carece de motivación, desconociendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos

constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia[1] fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión.

Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretendían defender, no se veían afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta [1] Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra

providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia. [2] En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto los fallos proferidos el 4 de octubre de 2012 y el 22 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, respectivamente, que negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y

protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La sentencia motivo de inconformidad, fue proferida bajo unas consideraciones que se dejaron claramente explicadas en relación con los cargos formulados por la parte demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por tal razón, no son de recibo los argumentos esgrimidos en el escrito de la presente acción de tutela. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra. María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. En efecto, en la providencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander, se expuso textualmente lo siguiente: “…Del análisis del material probatorio antes mencionado, se concluye que el sargento Viceprimero ALBERTO ANTONIO LÒPEZ, fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicio, cuando acumulaba aproximadamente un tiempo de 15 años, un mes y 07 días de labores en dicha Institución; es decir que cumplía con el tiempo mínimo de servicio prestado que establece el artículo 103 del decreto 1790 de 2000 para que un suboficial del ejército Nacional sea retirado de su cargo…” Por su parte el Tribunal Administrativo de Santander al resolver el recurso de apelación, señaló:

La finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique, confrontando la decisión impugnada con los argumentos o fundamentos de la apelación. En la demanda, el concepto de violación plantea como causal de nulidad la expedición irregular del acto, porque no se cumplía el término exigido en la norma – 15 años para el llamamiento a calificar servicios… No obstante, el argumento planteado en la apelación de la sentencia se refiere a falsa motivación porque el retiro por llamamiento a calificar servicio busca que el respectivo militar se le reconozca asignación de retiro, y como el actor no se le reconoció asignación de retiro, hay discordancia entre la realidad fáctica y la motivación del acto. Es claro entonces que el argumento planteado en la apelación contempla motivos de impugnación diferentes de aquellos expuestos en la demanda y con base en los cuales la demandada realizó la defensa de legalidad del acto enjuiciado, así como aspectos disímiles a los expuestos y analizados por el fallador de primera instancia para sustentar la decisión proferida en la providencia impugnada, lo cual hace indefectible que se confirme la sentencia recurrida. Tanto el Juzgado como el Tribunal, analizaron la totalidad de los elementos probatorios allegados con la demanda y la contestación, además agotaron oportunamente todas las etapas del proceso haciendo parte al actor y garantizándole el debido proceso y derecho a la defensa, concediéndole los

términos para la interposición de los recursos y resolviéndole los mismos, razón por la que una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces solo están sometidos al imperio de la ley. No hay desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, habida cuenta que la Corporación en relación con la motivación del acto que dispone el retiro de miembros del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, ha sostenido lo siguiente: El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.1 Frente a la alegada lesión del derecho a la igualdad no se probó que al actor se le haya dado un trato desigual en relación con otras personas que se hubieran encontrado en la misma situación. Finalmente, la tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por ALBERTO ANTONIO LÓPEZ, contra Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 1 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia 8 de abril de 2010 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. N° 1999-06200-01M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.