CE-11001-03-15-000-2013-00444-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración de la posición actual de la Sala Plena del Consejo de Estado / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Causales genéricas de procedibilidad Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, se concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Corporación había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, también lo es que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 Rad.: AC-10203, abrieron paso, de manera excepcional, para que cuando se advirtiera la vulneración de derechos constitucionales fundamentales fuera procedente este instrumento de naturaleza constitucional. Por lo anterior, en aras de rectificar y unificar el criterio jurisprudencial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. Atendiendo el nuevo criterio jurisprudencial esta Sección en Sala de 23 de

agosto de 2012, adoptó como parámetros a seguir para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño, sin perjuicio de las demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema NOTA DE RELATORIA: En lo atinente a la providencia de Sala Plena del Consejo de Estado que modificó el criterio jurisprudencial en el sentido de admitir la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando aquella viole derechos fundamentales, consultar: sentencia del 31 de julio de 2012, expediente: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), MP. María Elizabeth García González ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se cumple con el requisito de inmediatez El sello de recibido de la Secretaría General de esta Corporación indica que la acción de tutela fue presentada el día cinco (5) de marzo de 2013, es decir que la acción constitucional fue instaurada dos años y medio después de la notificación de la providencia en el proceso ordinario lo cual hace improcedente la acción de tutela al no darle cumplimiento al requisito de la inmediatez. Sobre la inmediatez se sostiene con razón que dada la naturaleza cautelar de la tutela esta debe ser presentada en un plazo razonable… En el mismo sentido se advierte que si se admite la interposición de la acción luego de un plazo razonable los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada se verían afectados insalvablemente, no tiene

sentido ni lógica alguna que una decisión judicial sea tachada de vulnerar derechos fundamentales cuando esta ha sido conocida por los afectados con bastante antelación. Es de anotar que en el presente caso se acusa a la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de desobedecer precedentes jurisprudenciales, vicio que de existir es perceptible inmediatamente se conoce el fallo, razón por la cual resulta insostenible que se haya dejado pasar tanto tiempo sin que se haya ejercido la acción NOTA DE RELATORIA: Sobre el requisito de inmediatez ver: Corte Constitucional, sentencias T-066 de 2011 y T-076 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00444-00(AC)

Actor: JOSUE LEONIDAS ALVAREZ ALVAREZ

Demandado: JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DE BOGOTA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la acción de tutela formulada por el señor Josué Leónidas Álvarez Álvarez contra el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque a su juicio violan sus derechos fundamentales de igualdad ante la ley, debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la confianza legitima en la administración de justicia, al incurrir en

una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial.

I. ANTECEDENTES 1.1.- El señor Josué Leónidas Álvarez Álvarez a través de un derecho de petición solicitó la reliquidación y el reajuste de su asignación de retiro como exmiembro de las Fuerzas Militares. 1.2.- Por medio del Oficio N° 201571 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), se le negó al actor la reliquidación y el reajuste solicitado. 1.3.- El señor Josué Leónidas Álvarez Álvarez a través de apoderado demandó por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Oficio N° 20157 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). 1 De 20 de septiembre de 2005. 1.4.- El Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá en providencia de treinta (30) de septiembre de 2009 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo de diecinueve (19) de agosto de 2010 confirmó la decisión de primera instancia.

II. LA TUTELA 2.1. Josué Leónidas Álvarez Álvarez presentó acción de tutela contra las sentencias proferidas por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de

Bogotá2 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3. Correspondió a la Sección Primera avocar el conocimiento en primera instancia. 2.2. Fundamentos de la solicitud de Tutela A juicio del actor las providencias judiciales dentro de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho violan sus derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y a la confianza legitima en la administración de justicia, al incurrir en una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial. 2.3. Manifestación de los interesados Una vez informados de la tutela los afectados rindieron los siguientes informes: 2.3.1. La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares señaló que la tutela es un medio de defensa subsidiario y residual que solo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial o cuando a pesar de existir se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Manifestó que la acción de tutela fue constituida como un medio de protección de los derechos fundamentales vulnerados haciéndose necesario agotar todos los mecanismos judiciales tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en su jurisprudencia. 2 De 30 de septiembre de 2009. 3 De 19 de agosto de 2010. Advirtió que la supuesta violación de los derechos fundamentales alegada por el actor no existe ya que el señor Josué Leónidas Álvarez Álvarez tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa tales como la solicitud de pruebas, alegaciones, impugnación y demás, así como el desarrollo de un proceso con el cumplimiento de todas las garantías legales. Por lo anterior solicita decretar la improcedencia de la presente acción ya que los fallos del Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustaron al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial.

2.3.2. El Juez Veintiocho Administrativo de Bogotá (E) manifestó que el accionante de ninguna manera planteó un problema constitucional ni presentó de manera razonable los hechos ni los derechos objeto de la vulneración alegada. Advierte que en este caso el actor confunde un cambio de jurisprudencia con la afectación de su derecho fundamental a la favorabilidad laboral e igualdad en el trato, olvidando que los jueces al momento de proferir sus sentencias están sometidos a las normas y precedentes vigentes, mas no a futuros pronunciamientos o cambios jurisprudenciales. Manifiesta que la tutela no constituye una tercera instancia ni remplaza los recursos ordinarios ya que solo resulta procedente para controvertir providencias judiciales de manera excepcional y restringida cuando la actuación del funcionario judicial ha sido manifiestamente contraria al orden jurídico o al precedente judicial aplicable o viola derechos fundamentales. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio.

III. Las Consideraciones de la Sala

3.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por los artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 2000 en materia de competencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra decisiones judiciales, en armonía con el Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para conocer la acción de tutela interpuesta contra las sentencias proferidas por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2. Problema jurídico. Determinar si las providencias del Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron en desconocimiento del

precedente judicial, violando derechos los fundamentales del actor. En este punto es forzoso entrar a verificar el cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad planteadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para finalmente emitir la decisión correspondiente en el asunto que nos ocupa. 3.3.- Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Dispone así mismo el mencionado artículo, que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.4.- Tutela contra Providencia Judicial Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, se concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Corporación había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra

providencias judiciales, también lo es que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Rad.: AC10203), abrieron paso, de manera excepcional, para que cuando se advirtiera la vulneración de derechos constitucionales fundamentales fuera procedente este instrumento de naturaleza constitucional. Por lo anterior, en aras de rectificar y unificar el criterio jurisprudencial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. Atendiendo el nuevo criterio jurisprudencial esta Sección en Sala de 23 de agosto de 2012, adoptó como parámetros a seguir para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional (Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño), sin perjuicio de las demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 3.5.- Examen del asunto a la luz de las causales genéricas de procedibilidad Antes de entrar a hacer el análisis de estos requisitos la Sala considera necesario precisar que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos en la Jurisprudencia Constitucional es

la relevancia constitucional de la controversia. En la mecánica de protección de los derechos fundamentales los jueces constitucionales deben pronunciarse y enviar sus fallos a la Corte Constitucional para su eventual revisión4 como órgano constitucional de cierre. Los Magistrados de la Sala de Revisión podrían, en principio, seleccionar providencias para revisión “sin motivación expresa y según su criterio”.5 Jurisprudencialmente la Corte ha 4 Artículo 86 Constitución Política y art 33 del Decreto Ley 2951 de 1991. 5 El Artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, “La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrán solicitar que se revise algún establecido los requisitos generales de procedencia antes mencionados, entre los cuales ha señalado el criterio de “relevancia constitucional” que apunta a fijarle a los Magistrados de la Sala de Revisión ciertos lineamientos para escoger o seleccionar sentencias para dichos efectos. La “relevancia constitucional” de la Corte hace referencia a que eventualmente, puede escoger, sin miramiento a la cantidad o tema de las sentencias, alguna o algunas de mayor o menor importancia, que al ser revisadas en su calidad de órgano constitucional de cierre pueda aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado6 como órgano de instancia de tutela, acogió la Sentencia C-590 de la Corte

Constitucional en esta materia y tomó como referencia los requisitos generales y especiales de procedibilidad previstos por dicha Corporación, entre ellos, la referida “relevancia constitucional” que a propósito al resolver la impugnación de sentencias esta Sección ha venido analizando con sumo cuidado en cada caso en particular. No obstante para la Sección resulta irrelevante estudiar como causal propia y autónoma de procedibilidad de las tutelas contra providencias judiciales la Relevancia Constitucional a la que se refiere la jurisprudencia referente, porque ésta tiene su propia justificación y dinámica en el estudio que realiza la Corte Constitucional para efectos de seleccionar o no para REVISION un determinado fallo de tutela, mientras que la Sección, estudia en armonía con los demás elementos generales y particulares de procedibilidad, dentro del marco de la Sentencia C-590/ 2005 en ejercicio de sus funciones de Juez Constitucional de instancia, la EVENTUAL VIOLACION DE UN DERECHO FUNDAMENTAL Y SU CONSECUENTE AMPARO que es su propia relevancia o importancia constitucional. fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses.” 6 Sentencia Radicación 2009-01328, rectificación y unificación de Sala Plena de 31 de julio de 2012 Ponente María Elizabeth García González. Realizada la anterior precisión, la Sala entrará a estudiar el cumplimiento de los demás requisitos generales de Procedibilidad de la acción de tutela contra

providencias judiciales, así: En el caso concreto se aprecian los siguientes elementos que permiten fundamentar el cumplimiento de los susodichos requisitos:

1. En lo relativo a que se haya hecho uso de todos los mecanismos procesales disponibles esta demostrado que el accionante interpuso el recurso de apelación contra el fallo proferido por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá, es decir las acciones legalmente disponibles.

2. El segundo requerimiento tiene lugar cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga incidencia de manera definitiva en la sentencia.

Sostiene la parte demandante que se le está desconociendo sus derechos fundamentales por parte del Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y del Tribunal de Cundinamarca ya que las decisiones adoptadas por estos constituyen una vía de hecho.

3. Se exige igualmente que quien solicita el amparo, identifique debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados además de que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial siempre que ello hubiere sido posible. La lectura del escrito de tutela, lo mismo que de las piezas procesales que conformaron el expediente judicial que origina esta actuación permite apreciar que se cumple este requisito.

4. Así mismo se requiere que no se trate de sentencias de tutela, esto es, que la acción de tutela no se dirija contra una decisión adoptada en un proceso de esta índole, también se cumple con este requisito.

5. Por último, en lo concerniente al requisito de la inmediatez consta en el expediente que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó lo decidido en primera instancia por el Juzgado Veintiocho

Administrativo de Bogotá fue notificada por edicto fijado el 21 de septiembre de 2010 y desfijado el 23 del mismo mes y año. El sello de recibido de la Secretaría General de esta Corporación indica que la acción de tutela fue presentada el día cinco (5) de marzo de 2013, es decir que la acción constitucional fue instaurada dos años y medio después de la notificación de la providencia en el proceso ordinario lo cual hace improcedente la acción de tutela al no darle cumplimiento al requisito de la inmediatez. Sobre la inmediatez se sostiene con razón que dada la naturaleza cautelar de la tutela esta debe ser presentada en un plazo razonable, al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “Si bien no existe un término de caducidad para la presentación la acción de tutela, es decir, ésta puede ser interpuesta en cualquier tiempo, esta Corporación ha considerado que dada su naturaleza cautelar, la petición de amparo debe ser interpuesta en un plazo razonable dentro del cual se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente y realmente produce un daño palpable. Lo anterior se sustenta en que si lo que se persigue con esta acción constitucional es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales frente a una vulneración o amenaza, es necesario que la petición sea presentada en el marco temporal de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.” 7 En el mismo sentido se advierte que si se admite la interposición de la acción luego de un plazo razonable los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada se verían afectados insalvablemente, no tiene sentido ni lógica alguna que una

decisión judicial sea tachada de vulnerar derechos fundamentales cuando esta ha sido conocida por los afectados con bastante antelación. Es de anotar que en el presente caso se acusa a la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de desobedecer precedentes jurisprudenciales, vicio que de existir es perceptible inmediatamente se conoce el fallo, razón por la cual resulta insostenible que se haya dejado pasar tanto tiempo sin que se haya ejercido la acción. Vale la pena señalar que el hecho de que se acepte la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales no configura la instauración de un recurso adicional para la discusión de la decisión con la cual no se encuentra conforme una parte procesal, en ese sentido, el tiempo que transcurra entre la decisión que 7 Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 2011. se dice vulneradora de derechos fundamentales y la interposición de la acción es determinante, ya que ello le permitirá al juez constatar si efectivamente el asunto reviste la gravedad consecuente que encarna una transgresión de este tipo. IV.- CONCLUSION Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, V.- FALLA RECHAZAR por improcedente el amparo de tutela solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Si esta providencia no fuere impugnada, por Secretaría y dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 20 de junio de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA