CE-11001-03-15-000-2013-00453-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Superó los dieciocho meses desde la notificación de la providencia acusada / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Desvirtuado En el presente asunto que ocupa la atención de la Sala no se puede predicar el cumplimiento del requisito de la inmediatez, pues no se evidencia una razón que pueda justificar el tardío ejercicio de la acción de amparo, si se tiene en cuenta que transcurrieron más de 18 meses desde que la providencia de segunda instancia quedó ejecutoriada, es decir, no existen motivos válidos que excuse la inactividad del tutelante y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se le hubiere causado con la sentencia objeto de tutela .Dadas las anteriores argumentaciones vertidas, se procederá a rechazar por improcedente la acción de tutela en referencia, en cuanto no se cumple el requisito de procedibilidad relacionado con la inmediatez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00453-00(AC)

Actor: POMPEYO MAHECHA ALVAREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –SECCION

SEGUNDASUBSECCION D Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Pompeyo Mahecha Álvarez. ANTECEDENTES Pompeyo Mahecha Álvarez, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, vida, y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial demandada.

PRETENSIONES Las concretó así: “..proteger los derechos fundamentales de la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO Y MÍNIMO VITAL, vulnerados flagrantemente en la sentencia de segunda instancia proferida por el tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 2º , Subsección “D” , de fecha 1º De julio de 2010 por no haber incluido en la orden de reliquidación de la mesada pensional el SOBRESUELDO como factor salarial que integra la base de liquidación de mi pensión y consecuencialmente ordenar al Tribunal Accionado que corrija tal yerro dentro del término que el despacho estime procedente…..” Como hechos que sustenta sus pretensiones señala: Prestó sus servicios para el Inpec entre el 3 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1998, y mediante Resolución No. 027104 de 1997 de la Caja Nacional de Previsión le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de septiembre de 1996, la cual entró a disfrutar una vez acreditó el retiro definitivo del servicio.

Posteriormente, solicitó la reliquidación de la pensión, petición que fue negada por la entidad de previsión a través de la Resolución Nro. 35604 de 2006, contra la

cual interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le incluyeran todos los factores que constituían salario1, para el cálculo de la mesada. En primera instancia correspondió al Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Girardot, que en sentencia de 28 de septiembre de 2009 negó las súplicas de la demanda. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación. Al resolver la alzada el Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección SegundaSubsección “D”, en sentencia de 1 de julio de 2010, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios2, excepto el sobresueldo nacional, bajo el argumento de que no figura como tal entre los que taxativamente señala el artículo 45 del Decreto 1045 1978 para efectos de liquidar la pensión. El sobresueldo establecido en el Decreto 1302 de 1978, como factor salarial ha sido una constante en las leyes y decretos posteriores, que en su orden son Ley 32 de 1986 artículo 84, Decreto Ley 407 de 1994, Decreto 446 de 1994 y parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005. Por tanto, al estar cobijado por las normas que gobierna en su favor el sobresueldo como factor salarial, no debió ser excluido para efectos de la liquidación de la pensión, por consiguiente, la providencia de 1 de julio de 2010 emitida por el referido Tribunal incurrió en una vía de hecho por desconocimiento

de dicha normativa legal. Además, el fallo cuestionado no ordenó la indexación, apartándose lo dispuesto en la ST-789 de 2008 como precedente judicial3. 1 Sobresueldo Nacional, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación especial de recreación, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, prima de vacaciones y subsidio familiar 7% . 2 asignación básica, auxilio de transporte, bonificación de servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y auxilio de transporte 3 Fls. 1-10 LA CONTESTACIÓN La autoridad judicial Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección ”D”, guardó silencio, no obstante habérsele notificado la existencia de la acción de tutela en su contra. CONSIDERACIONES Estima el demandante vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida y mínimo vital, con ocasión de la providencia de 1 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “D”, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones y dispuso la reliquidación de la pensión con la inclusión de la asignación básica, auxilio de transporte, y bonificación por servicios prestados como factores salariales devengados en el último año de servicios4. Considera que tal decisión es constitutiva de una vía de hecho por parte del Juez de instancia, presuntamente por no haber aplicado el artículo 84 de la Ley 32 de 1986, los Decretos 407 y 446 ambos de 1994, que establece el sobresueldo como factor salarial, el cual tiene incidencia en la liquidación de la pensión, y por

desconocimiento del precedente judicial relacionado con la indexación de la pensión. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia5 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de

la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba 4 Fls. 32 5 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”6 Por su parte, y sobre el tema de la acción de tutela contra providencia, la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, dejó en claro su procedencia cuando se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos que son de carácter general7, los cuales están orientados a asegurar el principio de subsidiaridad de la tutela, y otros de carácter específico8 centrados en los defectos de las

actuaciones judiciales en sí misma consideradas. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. 7 Sentencia SU-813 de 2007: Los criterios generales de procedibilidad son requisitos de carácter procedimental encaminados a garantizar que no exista abuso en el ejercicio de la acción de tutela dentro de un proceso judicial donde existían mecanismos aptos y suficientes para hacer valer el derecho al debido proceso. A juicio de esta Corporación, la razón detrás de estos criterios estriba en que “en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución.” 8 Sentencia T-1240 de 2008: los criterios específicos o defectos aluden a los errores o yerros que contiene la decisión judicial cuestionada, los cuales son de la entidad suficiente para irrespetar los derechos fundamentales del reclamante. En cuanto a los requisitos generales, fueron sistematizados así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que

originó la vulneración. (iv) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal transgresión en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. (v). Que no se trate de sentencias de tutela. Sobre el requisito de la inmediatez, ha señalado el Tribunal Supremo en forma reiterativa que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la demanda9, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados10. Igualmente, ha expuesto que para determinar si la acción constitucional se ha interpuesto en forma oportuna y se ha cumplido con el requisito de la inmediatez, se deben evaluar en cada caso particular los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del demandante, (ii) si la actividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados11. Aunque la ley no ha previsto un término para la presentación de la acción de tutela, la Jurisprudencia ha precisado que: :”…si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de

protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 12 En el presente asunto que ocupa la atención de la Sala no se puede predicar el cumplimiento del requisito de la inmediatez, pues no se evidencia una razón que pueda justificar el tardío ejercicio de la acción de amparo, si se tiene en cuenta que transcurrieron más de 18 meses desde que la providencia de segunda instancia quedó ejecutoriada13, es decir, no existen motivos válidos que excuse la inactividad del tutelante y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se le hubiere causado con la sentencia objeto de tutela . 9 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 10 Sentencia T123 de 2007. 11 Sentencia T-328 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio 12 T-123 de 2007, ibídem. 13 Sentencia del 1 de julio de 2010 Dadas las anteriores argumentaciones vertidas, se procederá a rechazar por improcedente la acción de tutela en referencia, en cuanto no se cumple el requisito de procedibilidad relacionado con la inmediatez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Pompeyo Mahecha Álvarez contra el Tribunal Administrativo del Cundinamarca – Sección SegundaSubsección “D”. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. DE NO SER IMPUGNADA dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO