CE-11001-03-15-000-2013-00454-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede para controvertir meras discrepancias que tenga el actor respecto de lo decidido en la providencia censurada / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente para cuestionar la interpretación y valoración probatoria del juez natural del asunto El tutelante solicitó que se revoquen las providencias del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de San Gil y del Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, por considerarlas que configuran una vía de hecho por defecto fáctico y por defecto sustantivo… Se encuentra que el Tribunal le dio aplicación no solo a las normas del Código Civil, sino también a la normatividad especial aplicable al caso, ya que en su fallo realizó el debido análisis de, entre otros, el artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 49 de la Ley 617 de 2000… por lo cual decidió confirmar la decisión de primera instancia la cual había declarado la nulidad parcial del Acta No. 003 de 2012 en lo referente a la elección del tutelante como personero. Así las cosas, como quiera que la sustentación del tutelante se dirige a reabrir el debate de instancia y cuestionar la interpretación y valoración probatoria del juez natural, en razón a que sus argumentos van encaminados a demostrar que no se generó parentesco de afinidad entre él y el señor Félix Quiroga Aguilar; debate que ya fue resuelto en las instancias ordinarias correspondientes, lo que no legitima la intervención del juez de tutela ya que lo que se evidencia es un inconformismo con la decisión tomada en su momento por el Juzgado y posteriormente confirmada por el

Tribunal y no una vulneración a sus derechos fundamentales, por ende, habrá de negarse el amparo constitucional impetrado

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP:

11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00454-00(AC)

Actor: JOSE WILSON RODRIGUEZ MAYORGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DE SAN GIL Decide la Sala en primera instancia la tutela promovida por el señor José Wilson Rodríguez Mayorga, en calidad de Personero Municipal de Gámbita, a través de apoderado judicial, contra el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión por los fallos de 24 de julio de 2012 y 16 de noviembre de 2013 que profirieron respectivamente en los cuales acceden a las pretensiones de la demanda dentro

de un proceso de nulidad electoral, las cuales son adversas a los intereses del tutelante.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito radicado el 7 de marzo de 2013 en la Secretaría General de esta Corporación (fls. 01 a 10), el señor José Wilson Rodríguez Mayorga, en calidad de Personero Municipal de Gámbita, a través de apoderado judicial, presentó tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander Sala de Descongestión a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al trabajo y a la familia.

Consideró que estos derechos se le vulneraron por parte de las autoridades judiciales tuteladas, ya que dentro de la acción de nulidad electoral promovida por el señor Humberto Hernández Agudelo contra el Municipio de GámbitaConcejo Municipal de Gàmbita; el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de 16 de noviembre de 2012, en la cual confirmó lo fallado por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil, que declaró la nulidad parcial del acta No. 003 de enero 7 de 2012, en lo referente a la elección del tutelante como Personero del Municipio de Gámbita. En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia de 16 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y se le ordene que “… debe reorientar sus decisiones; acatar las directrices que ha impartido el Honorable Consejo de Estado, en los procesos semejantes…”

2. Hechos El apoderado judicial del tutelante expuso los siguientes que la Sala sintetiza así: El Señor José Wilson Rodríguez Mayorga fue elegido Personero por el Concejo Municipal de Gámbita el día 07 de enero de 2012.

El señor Humberto Hernández Agudelo, quien era uno de los candidatos a ocupar el mencionado cargo, presentó demanda de nulidad electoral en contra del tutelante, con el fin de obtener la nulidad de la elección de éste, aduciendo inhabilidad e incompatibilidad, ya que el señor José Wilson Rodríguez Mayorga es el padre del nieto de uno de los Concejales que intervino en la elección del tutelante como personero. Fruto de esta demanda de nulidad electoral de la cual conoció el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de San Gil, se profirió fallo de fecha 24 de julio de 2012, el cual declaró la nulidad parcial del acta No. 003 de 07 de enero de 2012 en la parte que se refiere a la elección del personero municipal. Inconforme con esta decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, del cual conoció el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, que mediante fallo de 16 de noviembre de 2012 resolvió de manera desfavorable las pretensiones del tutelante, esto es, confirmando la sentencia de primera instancia.

3. Fundamentos Expresa el tutelante que las autoridades accionadas incurrieron en defecto fáctico, ya que en los fallos censurados omitieron revisar pruebas aportadas al proceso,

como lo es el testimonio rendido por la madre del menor, con el que se pretendía demostrar que ella y el señor Rodríguez Mayorga “JAMAS HAN CONVIVIDO”. Manifiesta que también existe un defecto sustantivo en los fallos, toda vez que “la norma es clara en exigir para el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que las relaciones extramatrimoniales, se deriven de una UNION (sic) PERMANENTE” y las autoridades tuteladas la interpretaron caprichosamente al establecer un parentesco de afinidad basándose en normas del Código Civil y no en las especiales que regulan el tema1. 1 Artículo 126 de la Constitución Política y artículo 174 de la ley 136 de 1994.

4. Trámite Por auto de 22 de marzo de 2013 se admitió la tutela y se ordenó comunicar esta decisión a los Magistrados del Tribunal Administrativo de SantanderSubseccion de Descongestión y al Juez Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil; así como al señor Humberto Hernández Agudelo y al Municipio de Gámbita – Concejo Municipal de Gámbita, por tener interés en las resultas del proceso; posteriormente, con auto de 17 de octubre de 2013 se vinculó a Mauricio Castellanos Galvis, o quien ocupara su cargo, por ser quien se designó como personero interino de Gámbita, Santander, en reemplazo del tutelante.

Realizadas las respectivas comunicaciones, Mauricio Castellanos Galvis guardó silencio, mientras los demás se manifestaron como sigue:

5. Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión del circuito Judicial de San Gil.

El Juez titular del despacho solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que “…no obra prueba alguna según la cual el juez, de primera y de segunda instancia, hayan incurrido en defecto procesal o sustancial alguno al momento de proferir las respectivas sentencias”. Manifestó que el accionante dentro de la acción de tutela, aduce la existencia de una vía de hecho, ya que con su decisión se estableció un parentesco de afinidad en primer grado sin haber tenido en cuenta que entre el tutelante y la hija del Concejal, no ha existido vínculo de unión marital de hecho ni de matrimonio. Realizó una breve descripción de los hechos motivo de la demanda, manifestó que, una vez realizada la actividad probatoria correspondiente al proceso de nulidad electoral, decidió declarar la nulidad parcial del acta 003 de 2012, en lo pertinente a la elección del Personero Municipal de Gàmbita. Expresó que la inconformidad del tutelante recae sobre la decisión judicial tomada en primera instancia y confirmada posteriormente en segunda instancia, y que no es causal para que proceda la tutela contra providencia, ya que tanto los fallos de primera como de segunda instancia, estuvieron enmarcados en el obedecimiento de los hechos probados dentro del proceso así como la aplicación de las normas constitucionales y legales vigentes para el caso.

6. Respuesta del Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión El Tribunal presentó escrito en el que transcribe los argumentos sobre los que se apoyó para tomar su decisión, haciendo referencia a los artículos 47 y 48 del Código Civil Colombiano que se refieren a la afinidad legítima e ilegítima. Hace

referencia también a la sentencia C-595 de 1996, en la que se declaró la inexequibilidad de los artículos 39 y 48 del Código Civil, pero aclaró que “…si bien {en la sentencia} se declararon inconstitucionales los términos “consanguinidad y afinidad ilegítima”, ello no implica la inexistencia de la figura jurídica de “afinidad extramatrimonial” para todos los efectos legales”. Concluyó que el vínculo de afinidad que genera la inhabilidad e incompatibilidad en el tutelante, surgió cuando la pareja procreó un hijo dentro de diversas situaciones sociales, como lo son la unión marital de hecho, encuentros temporales, esporádicos, etc. “…el simple hecho que la pareja no se encuentre unida en matrimonio y procree un hijo, genera afinidad extramatrimonial para con los consanguíneos de la otra”. Manifestó que en las sentencias cuestionadas, los argumentos que generaron la decisión son razonados y razonables y conforme a derecho.

7. Respuesta del Concejo Municipal de Gámbita.

El Concejo Municipal de Gámbita, presentó escrito en el que relaciona la normatividad pertinente al caso concreto que considera vulnerada con el fallo. Adujo que se está violando el artículo 42 de la Constitución Política, toda vez que este solo consagra la posibilidad de configurar afinidad extramatrimonial mediante unión marital de hecho o por el hecho de ser compañeros permanentes. Afirmó que entre el tutelante y la hija del concejal “no existe unión marital de hecho ni mucho menos son compañeros permanentes…”. Manifestó que no existe prueba alguna donde se demuestre que se hubiese celebrado matrimonio entre el tutelante y la hija del concejal, pero que sí existe

claridad sobre el hijo que procrearon juntos con lo cual no es posible determinar la existencia de afinidad en primer grado entre el tutelante y el concejal. Expresó que los fallos incurren en vía de hecho toda vez que desconocen lo preceptuado en la sentencia C-595 de 1996 la cual declaró inexequible el artículo 48 del Código Civil.

8. Mauricio Castellanos Gálvis Actuando en su condición de Personero Municipal de Gámbita, solicitó sean negadas las pretensiones de la tutela.

Manifestó que no existe vulneración al debido proceso del actor “en cuanto a la valoración de las pruebas efectuadas tanto por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión ni del Tribunal Administrativo de Santander”, por cuanto la afinidad legítima que se le endilga al tutelante, se configura extramatrimonialmente toda vez que “JOSE WILSON RODRÍGUEZ MAYORGA y CLAUDIA YORLEN QUIROGA AGUILAR, procrearon al menor YEFFER LEONARDO RODRÍGUEZ QUIROGA, sin que tuviesen vinculo (sic) de matrimonio o unión matiral es decir concibieron un hijo extramatrimonial y que la señora CLAUDIA YORLEN QUIROGA AGUILAR, es hija del Concejal FELIZ QUIROGA AGUILAR, abuelo materno del (sic) YEFFER LEONARDO

RODRÍGUEZ QUIROGA”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Atendiendo el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122, mediante el cual

unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”4 (Negrilla fuera de texto). La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas

vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para 4 Ídem. 5 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará

improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que al tratarse de una sentencia de segunda instancia proferida dentro de un proceso de nulidad electoral, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla.

Tampoco hay identidad entre las censuras formuladas en contra del fallo del Tribunal y las causales de revisión que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión previstas en la normativa correspondiente. En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala encuentra que la tutela se presentó el 7 de marzo de 2013 y va dirigida en contra de los fallos de 24 de

julio de 2012 y 16 de noviembre de 2012 observándose el tiempo transcurrido desde que se profirió sentencia de segunda instancia y el momento que se presenta la tutela, es prudente y aceptable para concluir que se supera el requisito de la inmediatez.

3. Estudio de fondo del caso concreto Superados entonces los parámetros de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a estudiar de fondo la solicitud de amparo: El tutelante solicitó que se revoquen las providencias del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de San Gil y del Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, por considerarlas que configuran una vía de hecho por defecto fáctico y por defecto sustantivo.

Respecto al defecto fáctico, afirma el tutelante que las autoridades judiciales omitieron revisar las pruebas aportadas al proceso, en especial el testimonio de la madre del menor con el que se pretendía demostrar que ella y el accionante nunca han convivido. Pues bien, observados los documentos aportados al proceso y el fallo del Tribunal, se evidencia que se hizo relación a dicha prueba al afirmar en la parte considerativa que “…se encuentra debidamente demostrado y es aceptado por las partes, que JOSÉ WILSON RODRÍGUEZ MAYORGA y CLAUDIA YORLEN QUIROGA AGUILAR, procrearon al menor (…) sin que tuvieran vínculo de matrimonio o unión marital, es decir, concibieron un hijo extramatrimonial”, ahora bien, los argumentos que se tuvieron para llegar a la decisión distan de la valoración de dicha prueba toda vez que el Tribunal consideró que se “configura

afinidad en primer grado entre el Personero Municipal y el Concejal del Municipio de Gambita (sic) (…) dado que dicho vínculo surge entre las personas que procrean un hijo y los consanguíneos del otro, bien sea dentro de una relación matrimonial o extramatrimonial, entendiéndose dentro de esta última la que surge de la unión marital o el encuentro esporádico u ocasional”. Arguyó también defecto sustantivo ya que las autoridades tuteladas dieron aplicación a normas del Código Civil, cuando existen para el caso especiales encargadas de regular la materia. Se encuentra que el Tribunal le dio aplicación no solo a las normas del Código Civil6, sino también a la normatividad especial aplicable al caso, ya que en su fallo realizó el debido análisis de, entre otros, el artículo 174 de la Ley 136 de 19947 y 6 Artículo 48 C.C. que aunque fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, quedó vigente para todos los efectos de configuración de la afinidad extramatrimonial. 7 Que establece las inhabilidades para ser elegidos los personeros. el artículo 49 de la Ley 617 de 20008, y con los cuales concluyó que “se configura entonces el vínculo de afinidad extramatrimonial en primer grado entre JOSÉ WILSON RODRÍGUEZ MAYORGA y FELIX QUIROGA AGUILAR9, por tener parentesco de consanguinidad con CLAUDIA YORLEN QUIROGA AGUILAR, al ser el padre, y a la vez abuelo de YEFFER LEONARDO RODRÍGUEZ QUIROGA” y por lo cual decidió confirmar la decisión de primera instancia la cual había declarado la nulidad parcial del Acta No. 003 de 2012 en lo referente a la elección

del tutelante como personero. Así las cosas, como quiera que la sustentación del tutelante se dirige a reabrir el debate de instancia y cuestionar la interpretación y valoración probatoria del juez natural, en razón a que sus argumentos van encaminados a demostrar que no se generó parentesco de afinidad entre él y el señor Félix Quiroga Aguilar10; debate que ya fue resuelto en las instancias ordinarias correspondientes, lo que no legitima la intervención del juez de tutela ya que lo que se evidencia es un inconformismo con la decisión tomada en su momento por el Juzgado y posteriormente confirmada por el Tribunal y no una vulneración a sus derechos fundamentales, por ende, habrá de negarse el amparo constitucional impetrado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Negar la tutela interpuesta por José Wilson Rodríguez Mayorga, contra el Juzgado Segundo Administrativo de descongestión del Circuito de San Gil y el

Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión.

2. Si no fuese impugnado este fallo, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria de esta providencia, en virtud del inciso 2º del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. 8 Modificado por la ley 821 de 2003 y la ley 1148 de 2007, el cual consagra los grados de consanguinidad, afinidad y parentesco civil 9 Concejal que intervino en la elección del tutelante como personero.

10 Abuelo del hijo menor del tutelante, y padre de la madre del mencionado menor.

3. Reconocer personería jurídica al doctor Javier Mauricio Gómez García como representante judicial del tutelante, señor José Wilson Rodríguez Mayorga.

4. Cópiese y notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, publíquese y cúmplase.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO