CE-11001-03-15-000-2013-00489-02(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No hay criterio unificado frente al reconocimiento de la bonificación de servicios prestados a empleados públicos del nivel territorial / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Es un beneficio salarial y no prestacional que no puede aplicarse a los empleados públicos del nivel territorial / APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDADImprocedencia / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA – Del proceso ordinario / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala precisa en primer lugar, que el tema relacionado con el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a los empleados públicos del orden territorial no ha sido pacífico, toda vez que existen posiciones divergentes sobre el particular como pasa a explicarse: De un lado, algunas autoridades judiciales han afirmado que si bien de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 que prescribe: “Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.” Resulta evidente que la bonificación por servicios prestados fue

establecida a favor de los servidores del orden nacional; en aras de garantizar el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, las prerrogativas reconocidas por el Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos de este orden, deben extenderse a los del orden territorial, por lo que la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º debe inaplicarse por inconstitucional. Lo anterior, aunado a que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, (1º de septiembre) los empleados del orden territorial fueron asimilados a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, en cuanto dicha normativa dispuso que éstos, “gozar[ía]n del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”. De otra parte se ha sostenido que no es cierto que en virtud del Decreto 1919 de 2002 sea posible extender el derecho a la bonificación por servicios prestados a los servidores de los departamentos en cuanto el referido marco normativo se circunscribe al régimen prestacional de los servidores públicos y no al salarial. Así, comoquiera que de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 la bonificación por servicios es un beneficio salarial y no prestacional, no puede aplicarse a los empleados públicos del nivel territorial. Censura la accionante, que el Tribunal haya desconocido el contenido de pronunciamientos judiciales, a través de los cuales, el Consejo de Estado, en casos similares, accedió a las pretensiones que él invocó. Sobre el particular, resalta la Sala que los eventos en

los que esta Corporación ha accedido al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados a empleados del orden territorial, ha sido a través de la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en virtud de la cual, es dable a los jueces, particulares o autoridades administrativas al momento de aplicar normas jurídicas evaluar su constitucionalidad y de ser el caso, abstenerse de su aplicación cuando exista una abierta e incontrovertible contradicción con normas constitucionales. Destaca la Sala que los efectos de dicho control, son inter partes, esto es, solo afectan el caso concreto, tanto así, que por este hecho las normas “inaplicadas” no desaparecen del ordenamiento jurídico ni se sustraen del estudio de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional o el Consejo de Estado por vía de acción, eventos en los cuales sí se emite un pronunciamiento con efectos erga omnes, que culmina con la determinación de si la norma exceptuada es constitucional o no; y dicha circunstancia impide, que con posterioridad, se alegue su inaplicación por excepción. (…) Al hacer el estudio de la bonificación pretendida por la actora, consideró el ad quem que “no es viable hablar de la extensión de un beneficio salarial creado para los empleados del orden nacional a favor de los servidores públicos del nivel territorial, pues sustancial y materialmente, no existe norma proferida por la autoridad competente que en materia salarial otorgue el beneficio de la bonificación por servicios a los empleados del Departamento”. Además de lo anterior, se tiene que el Tribunal en la decisión censurada hizo un análisis juicioso de la normativa aplicable al asunto,

no siendo, el empleo de un criterio distinto, per se, una violación de derechos fundamentales, máxime cuando el juicio de interpretación, como en este caso, ha sido razonable. (…) Así, comoquiera que; (i) No existía una posición unificada respecto del asunto que se debatió en el proceso ordinario que obligara al Tribunal y que no puede el juez de tutela concebirse como el juez superior e infalible del natural; en consecuencia, erigirse como aquel que determine cuál es la interpretación más razonable de las normas jurídicas o cual de las providencia es la que debe servir de guía al operador jurídico; (ii) La acción de tutela no puede ser considerada como una tercera instancia ni a través de ella se puede reevaluar las valoraciones interpretativas, propias del juez natural, como lo quiere la actora; (iii) Este mecanismo fue concebido para proteger derechos ya reconocidos y no para declararlos, y que (iv) la sentencia de constitucionalidad tiene efectos vinculantes para el juez de tutela; habrá de revocarse la sentencia de primera instancia que concedió el amparo deprecado para en su lugar, negar las peticiones de tutela de la [actora].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00489-02(AC)

Actor: NEYDA RIAÑO ORTIZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION

SEGUNDA - SUBSECCION F - SALA DE DESCONGESTION La Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada judicial del departamento de Cundinamarca contra la sentencia de 9 de mayo de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se decidió "tutelar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso” de la accionante.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Neyda Riaño Ortíz, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela el 11 de marzo de 2013 contra la Sala de Descongestión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica, que consideró vulnerados con la sentencia de 31 de enero de 2013, proferida por la referida autoridad judicial, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra el departamento de

Cundinamarca. 1.2. Hechos  La accionante ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Cundinamarca con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados y reliquidación de sus prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 19781.  Correspondió por reparto su conocimiento al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual mediante sentencia de 2 de mayo de 2012, accedió a las pretensiones formuladas en la demanda.

 Inconforme con la decisión anterior, el departamento de Cundinamarca interpuso recurso de apelación, que fue resuelto el 31 de enero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, Sala de Descongestión, en fallo que resolvió revocar la providencia de primera instancia para, en su lugar, “denegar las pretensiones de la demanda”.  Consideró el ad quem que “no es viable hablar de la extensión de un beneficio salarial creado para los empleados del orden nacional a favor de los servidores públicos del nivel territorial, pues sustancial y materialmente, no existe norma proferida por la autoridad competente que en materia salarial otorgue el beneficio de la bonificación por servicios a los empleados del Departamento”.2  Igualmente, decidió apartarse del criterio del a quo, por cuanto sustentó su decisión “en jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado, la cual una vez analizada no se relaciona con el caso objeto de estudio”, y en atención a que la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. 1.3. Fundamentos de la solicitud La tutelante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” de Descongestión vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica, al haberle concedido un trato “en condiciones de desigualdad frente a otros servidores públicos del país y del mismo departamento de Cundinamarca”3. 1 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,

establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. Artículo 1º.- Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. NOTA: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-402 de 2013. 2 Ver folio 160 del expediente. 3 Ver folio 5 del expediente. Señaló que el fallo cuestionado “incurrió en vía de hecho, por cuanto efectuó interpretaciones erradas respecto de la excepción de inconstitucionalidad planteada con respecto a la expresión del ‘orden nacional’ del decreto (sic) 1042 de 1978”, además sostuvo que éste contraría precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado frente al asunto materia de controversia. 1.4. Petición de amparo La señora Neyda Riaño Ortíz solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se ordene a la autoridad judicial accionada “profiera sentencia en el sentido de proteger las condiciones de garantizar el debido proceso y condiciones de igualdad del actor frente a los fallos favorables que condenaron el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados y proceder a invalidar la decisión judicial adoptada por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca”4. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 15 de marzo de 2013, la Sección Cuarta admitió la solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, Sala de Descongestión, vinculó al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá y al departamento de Cundinamarca como terceros interesados en las resultas del proceso y ordenó la notificación de las partes. 1.6. Contestación de la autoridad judicial acusada - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, Sala de Descongestión. En escrito presentado el 29 de abril de 2013, el Magistrado Ponente de la sentencia censurada se opuso a la solicitud de amparo, por considerar que no se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la tutelante. Manifestó que “se explicó con suficiencia en el proyecto aprobado por la Sala, las razones que llevaron a negar el reconocimiento de la bonificación por servicios en la entidad territorial, toda vez que al revisar el tema, precisamente, con sustento en decisiones del Consejo de Estado y en aplicación de los criterios de la sana crítica, la lógica, la experiencia y la razón, se pudo concluir que no le asistía el derecho a la demandante”. Agregó que de los argumentos de la accionante se evidencia que pretende hacer uso de la acción de tutela como una tercera instancia, ante la inconformidad frente al fallo del Tribunal. 1.7. Contestación de los terceros vinculados 1.7.1 Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá

El 23 de abril de 2013, la titular del despacho judicial solicitó denegar las pretensiones de la tutelante, por no haber vulnerado los derechos fundamentales invocados. 4 Ver folio 2. Señaló que la providencia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho -en el que actuó como demandante la accionantese fundamentó en las normas aplicables al caso concreto de la actora, el material probatorio allegado y la jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó al departamento de Cundinamarca “reconocer y liquidar en debida forma y cancelar a la señora Riaño Ortíz, el valor que por concepto del factor salarial bonificación por servicios prestados le adeuda”. 1.7.2 Departamento de Cundinamarca Mediante escrito radicado el 22 de abril de 2013, la Directora Operativa de Defensa Judicial y Extrajudicial del departamento de Cundinamarca se pronunció frente a cada uno de los hechos del amparo impetrado, solicitó “declarar improcedente la tutela por cuanto se observó el precedente judicial y lícitamente el Tribunal se aparta del mismo. En subsidio, negar la protección al derecho a la igualdad por no ser quebrantado al expedir un fallo desfavorable a la actora.” Manifestó que la accionante no aportó “prueba alguna que demuestre (…) que él (sic) y los demás funcionarios se encuentran inmersos en los mismos supuestos de hecho y que por tanto el trato diverso que se alega se constituye en un trato tal que hace que el actor sea sujeto de discriminación”. Igualmente indicó que la

decisión acusada no vulneró los derechos fundamentales invocados, por lo que resaltó que esta acción constitucional “no puede convertirse en una tercera instancia por el solo hecho que la sentencia de primera y/o segunda instancia sea desfavorable al demandante.”5 1.8. Fallo impugnado Mediante sentencia de 9 de mayo de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, resolvió: “1.- TUTÉLANSE los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Neyra Riaño Ortíz. 2.- DÉJASE sin efectos la sentencia del 31 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Sala de Descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-31-008-2011-00375-01. 3.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F Sala de Descongestión que, en el término de un mes a partir de la notificación del presente fallo, profiera una nueva sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento promovido por la demandante, teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se expresan en esta providencia. (…)” Analizó el concepto de precedente judicial, la posibilidad que tiene el funcionario judicial de apartarse de éste y los requisitos para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por su desconocimiento, según pronunciamientos de la Corte Constitucional. 5 Ver folio 130 del expediente. Recordó la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado6 para casos idénticos al del accionante, frente a la inaplicación del aparte “del orden nacional”

previsto en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, por lo que consideró pertinente “acoger integralmente los planteamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado”7. 1.9. Impugnación La apoderada del departamento de Cundinamarca radicó escrito el 16 de agosto de 2013, en el que impugnó la providencia antes referida. Indicó que frente al caso de la tutelante “no existe precedente judicial a nivel de Consejo de Estado”, afirmó que no se ha seguido una misma línea en cuanto a la aplicación del Decreto 1042 de 1978 y alegó que el análisis que realizó el a quo no se enmarcó en el argumento de la tutela “desconocimiento del precedente judicial sino por el derecho a la igualdad”, con lo que consideró se incurrió en un error, pues no se estudió “el hecho de que el Tribunal se aparte de un criterio NO UNIFICADO del Consejo pero acoge otro”, por lo cual manifestó que la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente judicial. Además, hizo referencia al estudio que hizo la Corte Constitucional del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 en sentencia C-402 de 2013 de 3 de julio de 2013, en la que señaló: “el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial”. En atención a lo anterior, solicitó dejar sin efectos el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar improcedente el amparo invocado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 9 de mayo de 2013 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que decidió "tutelar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso”, para lo cual se analizará si la sentencia de 31 de enero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, Sala de Descongestión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra el departamento de Cundinamarca, lesionó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica de la accionante. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y, (iii) caso concreto. 6 Citó la sentencia de la Subsección “A” de 13 de febrero de 2013, M.P. Alfonso Vargas Rincón; y sentencia de 28 de febrero de 2013 de la Sala Plena de la Sección Segunda, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 Ver folio 160. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Esta Sección, mayoritariamente8, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el

estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las que se presenten contra providencia judicial para analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indicó la decisión de unificación. La Sección ha precisado bajo qué parámetros se realiza ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 8 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 12 Ídem. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asuntoimprocedencia adjetiva-. Razón por la que la Sección distinguirá entre unos y otros. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de

1991. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia

objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En atención a los presupuestos conceptuales del caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia censurada corresponde al 31 de enero de 2013, en tanto que el libelo del amparo constitucional se presentó el 11 de marzo de 2013 en contra de una decisión ejecutoriada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, Sala de Descongestión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho14, en relación con el cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. Frente al recurso extraordinario de revisión, éste no resulta idóneo en el caso

concreto, toda vez que los argumentos expuestos por el accionante no encuadran en las causales taxativas consagradas en el ordenamiento. 13 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. 14 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela Tampoco resultaba procedente el recurso extraordinario de unificación por cuanto no se solicitó la aplicación al caso concreto de una sentencia de tal condición de conformidad a lo establecido en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.5. Análisis del caso concreto En el sub – lite la actora consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, Sala de Descongestión en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el departamento de Cundinamarca. Atribuyó la violación de sus derechos al hecho de que el Tribunal hubiera desconocido la existencia de varios pronunciamientos del Consejo de Estado, en los cuales se reconoció la bonificación por servicios prestados a empleados del orden territorial, al inaplicar por inconstitucional la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978. Por lo anterior, solicitó que se deje sin efecto la providencia de 31 de enero de 2013, en consecuencia, se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se le reconozca la bonificación por servicios prestados. Para resolver, la Sala precisa en primer lugar, que el tema relacionado con el

reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a los empleados públicos del orden territorial no ha sido pacífico, toda vez que existen posiciones divergentes sobre el particular como pasa a explicarse: De un lado, algunas autoridades judiciales han afirmado que si bien de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 que prescribe: “Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.” Resulta evidente que la bonificación por servicios prestados fue establecida a favor de los servidores del orden nacional; en aras de garantizar el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, las prerrogativas reconocidas por el Decreto 1042 de 197815 a los empleados públicos de este orden, deben extenderse a los del orden territorial, por lo que la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º debe inaplicarse por inconstitucional. Lo anterior, aunado a que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 200216, (1º de septiembre) los empleados del orden territorial fueron asimilados a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, en cuanto dicha normativa dispuso que éstos, “gozar[ía]n del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.

15 ? Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” 16 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial” De otra parte se ha sostenido que no es cierto que en virtud del Decreto 1919 de 2002 sea posible extender el derecho a la bonificación por servicios prestados a los servidores de los departamentos en cuanto el referido marco normativo se circunscribe al régimen prestacional de los servidores públicos y no al salarial. Así, comoquiera que de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 1042 de 197817 la bonificación por servicios es un beneficio salarial y no prestacional, no puede aplicarse a los empleados públicos del nivel territorial. Censura la accionante, que el Tribunal haya desconocido el contenido de pronunciamientos judiciales, a través de los cuales, el Consejo d