CE-11001-03-15-000-2013-00519-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega por improcedente al incumplir requisito de inmediatez El demandante señaló que la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales invocados, por cuanto desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado respecto del de la prescripción cuatrienal en el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares de conformidad con el IPC certificado por el DANE. Se observa que la providencia atacada fue proferida el 9 de junio del 2011 y notificada mediante edicto desfijado el 17 de junio1 siguiente y la actora solo acude en ejercicio de esta acción de tutela el 14 de marzo del 2013, es decir, que han transcurrido casi dos años sin que hubiera invocado la protección de los derechos fundamentales. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable y no se allegó prueba que justifique la inactividad de la actora, lo que desvirtúa el posible perjuicio que se les haya podido causar. En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con una de las causales genéricas de procedibilidad, como lo es el requisito de inmediatez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013)

Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00519-01(AC)

Actor: SAMUEL TRIVIÑO ABRIL

Demandado: SECCION SEGUNDA, SUBSECCION A DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 18 de abril del 2013, proferida por Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1 Verificado el sistema de consulta de la Rama Judicial se observa que la providencia acusada fue notificada mediante edicto fijado el 15 de junio del 2011 y desfijado el 17 siguiente.

El demandante, mediante apoderado, instauró acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “(…) conceder la protección a los derechos fundamentales del debido proceso, al de la igualdad, y al acceso a la administración de justicia del accionante, los que han sido vulnerados por la Entidad accionada, y en consecuencia se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A” que en el término perentorio de 48 horas siguientes a la notificación personal, se proceda a adoptar la determinación correspondiente de acuerdo a la línea jurisprudencial trazada por el Honorable Consejo de Estado frente a la aplicación preferente de la PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL en lugar de la prescripción trienal ordenada

por el Ad Quem, ordenando a su vez el reajuste de las mesadas pensionales durante el período faltante, lo solicitado de acuerdo a lo enunciado en el proveído cuestionado a través de este mecanismo constitucional por haberse incurrido en vía de hecho.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Samuel Triviño Abril laboró como Suboficial del Ejército Nacional y mediante la Resolución 0046 del 28 de enero de 1980 le fue reconocida la asignación de retiro.

El 21 de noviembre del 2006, el actor solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación de su mesada pensional de conformidad con el incremento en el IPC desde el 1° de enero de 1997. La anterior petición fue negada mediante el Oficio 273727 del 3 de abril del 2007, contra dicho acto administrativo el demandante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El Juzgado Doce Administrativo de Bogotá avocó el conocimiento de la acción y resolvió declarar la nulidad del Oficio 273727 del 2007, declarar probada la excepción de prescripción y ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustar la asignación de retiro con base en el IPC desde el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1997 y el 30 de diciembre del 2004, mediante providencia del 3 de noviembre del 2010. La anterior decisión fue apelada y la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó parcialmente, mediante sentencia del

9 de junio del 2011. El actor señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en vía de hecho porque desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado respecto del tema de la prescripción cuatrienal. Oposición La doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, Magistrada de la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestó que en el presente caso no se cumplen con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales señalados por la Corte Constitucional. Sostuvo que el Consejo de Estado no ha adoptado un precedente jurisprudencial uniforme respecto de la reliquidación de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares con el incremento del IPC, razón por la que el actor no puede alegar el desconocimiento de este, por ello solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela. Intervención del tercero interesado El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sostuvo que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor, por cuanto el señor Triviño Abril ejerció los medios judiciales y se le garantizó el debido proceso dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con una sentencia debidamente ejecutoriada. Por lo anterior, solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela.

3. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante providencia del 18 de abril del 2013, rechazó por improcedente la acción de tutela, por cuanto no se cumplió con el requisito de inmediatez ya que el actor interpuso la acción de

tutela un año y nueve después de la notificación de la providencia acusada.

4. Impugnación El demandante presentó impugnación contra la anterior decisión y reiteró los argumentos del escrito inicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor Samuel Triviño Abril pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con la providencia del 9 de junio del 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con su actuación vulneró los derechos fundamentales del actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la

procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra

providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla

fuera del texto) (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto El demandante señaló que la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales invocados, por cuanto desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado respecto del de la prescripción cuatrienal en el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares de conformidad con el IPC certificado por el DANE. Se observa que la providencia atacada fue proferida el 9 de junio del 2011 y notificada mediante edicto desfijado el 17 de junio4 siguiente y la actora solo acude

en ejercicio de esta acción de tutela el 14 de marzo del 2013, es decir, que han transcurrido casi dos años sin que hubiera invocado la protección de los derechos fundamentales. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable y no se allegó prueba que justifique la inactividad de la actora, lo que desvirtúa el posible perjuicio que se les haya podido causar. En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la 4 Verificado el sistema de consulta de la Rama Judicial se observa que la providencia acusada fue notificada mediante edicto fijado el 15 de junio del 2011 y desfijado el 17 siguiente. solicitud de tutela porque no cumple con una de las causales genéricas de procedibilidad, como lo es el requisito de inmediatez. Así pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demandada y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos de la actora. En relación con ese requisito, la Corte ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda5, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados.

En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 6 El interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. Además, la Corte ha dicho que para determinar si la acción de tutela es oportuna y cumple el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos 5 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007.

6 T-123 de 2007, ibídem. fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 18 de abril del 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, pero en el entendido que la acción de tutela debió negarse y no rechazarse, por cuanto el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991 consagra como única causal de rechazo el no corregir la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. CONFIRMASE la sentencia del 18 de abril del 2013, proferida por la Sección

Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA