CE-11001-03-15-000-2013-00534-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega por improcedente / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente cuando no se cumple con el requisito de inmediatez Frente al estudio del presupuesto de la inmediatez, es menester ahondar en su análisis, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de fecha 24 de febrero de 2012, notificada por edicto desfijado el 20 de marzo del mismo año y la solicitud de amparo se presentó el 11 de marzo de 2013. Bajo estos hechos, se tiene que la presentación de la acción de tutela se produjo casi un año después de la notificación del fallo del Tribunal Administrativo de Nariño, no cumpliéndose, en principio, con la razonabilidad en la inmediatez que se exige para la procedencia de esta acción constitucional. No obstante, deben apreciarse las razones que aduce el tutelante para la demora de la interposición de la acción de tutela… De las consideraciones del actor, no evidencia la Sala razones que justifiquen la tardanza para la interposición de la acción constitucional, toda vez que la contabilización del término de la inmediatez comienza a correr desde que se tiene conocimiento de la consolidación del verdadero acto, hecho u omisión que causa la vulneración o amenaza, esto es, en el presente caso, desde la notificación de la sentencia dictada por el Tribunal que, según él, incurrió en defecto fáctico y vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. Por tanto, no puede alegar el accionante que la demora se debió a la tardanza en

la información solicitada a la Policía Nacional porque ese no es el verdadero acto, hecho u omisión que causa la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales alegados, sino los fallos proferidos… En consecuencia, como no se cumplieron los presupuestos adjetivos exigidos, tampoco se entrarán a estudiar los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, y en su lugar se declarará la improcedencia de la solicitud

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP:

11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00534-01(AC)

Actor: CARLOS ARTURO BRAVO RODRIGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 16 de mayo de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud El señor Carlos Arturo Bravo Rodríguez, por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Séptimo Administrativo de Pasto para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, que consideró vulnerados por las autoridades judiciales, con la sentencia de 24 de febrero de 2012, que confirmó el fallo dictado por la Juez Séptima Administrativa de Pasto el 28 de agosto de 2008, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2004-02211, adelantada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –

Policía Nacional.

2. Hechos 2.1. El señor Carlos Arturo Bravo Rodríguez se desempeñó como suboficial de la Policía Nacional hasta el 11 de agosto de 2004, fecha en que se le notificó su retiro del servicio activo. 2.2. El actor ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo retiró del servicio activo en la Policía Nacional. 2.3. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, en sentencia del 28 de agosto de 2008, denegó las pretensiones de la demanda. 2.4. El demandante apeló la sentencia de primera instancia, y el Tribunal Administrativo de Nariño, en providencia de 24 de febrero de 2012, confirmó la decisión al concluir que, de acuerdo con las pruebas aportadas al plenario, “(…) la facultad discrecional de que hizo uso el autor del acto administrativo demandado fue

ejercida de conformidad con las normas que lo contemplan… en tanto que la parte actora no probó ninguna de las causales de anulación de los actos administrativos que consagra el articulo 84 del C.C.A. En estas condiciones, la presunción de legalidad de que goza la decisión acusada debe mantenerse, y en consecuencia, el fallo apelado será confirmado” (folio 199).

3. Fundamentos de la solicitud El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo por cuanto las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, dado que de las pruebas aportadas se evidenciaba que el retiro del servicio se dio por móviles subjetivos y no por razones del buen servicio público. En efecto, no habían calificaciones negativas en la hoja de vida y de la cercanía temporal entre la fecha de desvinculación y la del operativo de incautación, donde el actor fue investigado por la desaparición de unos insumos1.

(fls. 3 - 8) De igual forma, mencionó que es de relevancia constitucional por cuanto “se trata de una acción de tutela inspirada en la vulneración de una entidad llamada a promover la justicia” (fl. 5); que ya se agotaron todos los medios judiciales ordinarios y extraordinarios (fl. 5); y que cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto el 6 de febrero de 2013 recibió la contestación de la Policía Nacional, en donde indicó que no contaba con toda la información solicitada en las peticiones de 22 de mayo de 2008 y 22 de abril de 2012 (fls. 5 y 6).

4. Pretensiones

El actor, por medio de apoderado, solicitó: “1. Que se protejan los derechos fundamentales de mi cliente al debido proceso, igualdad, trabajo y demás que hayan sido vulnerados con las sentencias de las entidades accionadas.

2. Ordénese a las entidades accionadas que modifiquen sus fallos con la finalidad de que cese toda la vulneración a los bienes jurídicos de mi cliente; en consecuencia se acepten las pretensiones de la demanda.” (fl.

1).

5. Trámite de la acción de tutela 1 Dijo al respecto, por medio de apoderado, el accionante: “(…) una evidente distracción de los falladores de primera y segunda instancia que no se percataron de la inexistencia del de {sic} las calificaciones de la hoja de vida, así como la cercanía temporal entre la incautación y la desvinculación, para subsanar este ‘error’ que no puede ser determinado como irregularidad procesal, mucho menos como error judicial se asiste a la instancia constitucional a fin de que el Juez de Tutela asista en razón a la {sic} accionante y proceda a tener en cuenta este defecto fáctico que quebranta los derechos de mi prohijada {sic} y desde su judicatura lo resuelva”. (fl. 7) Por auto de 5 de abril de 2013, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño y a la Juez Séptima Administrativa de Pasto, para que si lo consideraban del caso, expusieran sus argumentos de defensa.

Asimismo, ordenó vincular al Director General de la Policía Nacional y al Ministro

de Defensa Nacional como terceros interesados en las resultas del presente proceso (folio 56).

6. Contestaciones 6.1. Tribunal Administrativo de Nariño El Tribunal Administrativo de Nariño solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela o denegar la misma. Adujo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, la acción instaurada es improcedente por cuanto desconoce el principio de inmediatez, ya que la sentencia de segunda instancia quedó notificada el 20 de marzo de 2012 y hasta la fecha de su interposición “ha transcurrido más de un año” (folio 66), lo cual se traduce en una clara transgresión a uno de los principios esenciales de la acción constitucional.

Además, indicó que la sentencia, que confirmó el fallo apelado, analizó las pruebas aportadas y se sustentó en la jurisprudencia del Consejo de Estado, donde se explica la facultad discrecional con que cuenta la autoridad administrativa para el retiro de los miembros de la Policía Nacional. Asimismo, recalcó que correspondía al interesado desvirtuar la presunción de legalidad del acto atacado, lo cual no se hizo en el proceso ordinario. 6.2. Juzgado Séptimo Administrativo de Pasto Solicitó que la tutela fuera declarada improcedente, “toda vez que no confluyen los presupuesto generales ni especiales de procedibilidad del amparo contra decisiones judiciales” (fl. 76), amén de que la decisión adoptada por el despacho judicial se encuentra ajustada a los parámetros legales y constitucionales. 2 Al efecto, citó la sentencia T-206 de 2006. (fls. 66-67).

Igualmente, manifestó que el Director General de la Policía Nacional cuenta con una facultad discrecional para retirar al personal bajo su mando que no ofrezca la confianza necesaria para ejercer las funciones asignadas a la Policía Nacional. Esto, dado que, siguiendo el criterio reiterado del Consejo de Estado, la idoneidad profesional y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular la prerrogativa de permanencia en esos cargos. Agregó que al plenario no se allegó prueba que otorgara fuerza de convicción al argumento de que su idoneidad profesional, acreditada en el proceso, tornara en ilegal el acto de retiro.

7. Intervención de los terceros con interés 7.1. Policía Nacional El Secretario General solicitó que la acción de tutela fuera rechazada por improcedente, en tanto no es el mecanismo jurídico válido para desconocer los efectos de una sentencia judicial, puesto que implicaría atentar contra la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la independencia judicial.

Por otra parte, adujo que la acción constitucional no es procedente cuando existe un medio judicial apto para la defensa del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, y que para el presente caso, el accionante ya contó con la oportunidad procesal -sede administrativa y judicialadecuada para controvertir las determinaciones que le resultaron desfavorables; y por tanto, no puede buscar en el juez de tutela una tercera instancia ajena al proceso. 7.2. Ministerio de Defensa Nacional No obra en el expediente contestación alguna de esta Institución.

7. Fallo Impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 16 de mayo de 2013,

negó por improcedente la tutela. Respecto de su procedencia contra providencias judiciales, arguyó que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005; y que una vez superados éstos, puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de algún defecto o vicio de fondo. No obstante, encontró la Sala que no se cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que la acción de tutela se interpuso el 11 de marzo de 2013, habiendo transcurrido casi 1 año desde que la sentencia de segunda instancia fuera notificada por edicto del 20 de marzo de 2012. Señaló que el término de razonabilidad entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la tutela, se desvirtuó al no existir razón válida que justificara la tardanza. Advirtió que el término de inmediatez no se puede contar desde el 13 de febrero de 2013, fecha en la que la Policía Nacional presuntamente le informó que no contaba con la información solicitada, pues la vulneración se predica exclusivamente frente a las providencias judiciales proferidas. Por ende, el supuesto defecto fáctico debió cuestionarse tan pronto se notificó el fallo de segunda instancia. Por otra parte, con relación a los cargos de vulneración relacionados con el derecho de petición, la Sala indicó que, por sentencia de 13 de diciembre de 2012 (expediente 52001-23-33-000-2012-00107-01), resolvió, a su favor, la tutela

formulada por el hoy, también, accionante contra la Policía Nacional, por la falta de respuesta a las mencionadas peticiones de 22 de mayo de 2008 y 22 de abril de

2012. Empero, aclaró que si el demandante considera que la vulneración persiste, a pesar de las órdenes impartidas, bien puede formular incidente de desacato.

(folios 203 y 204)

8. Impugnación El actor, por medio de apoderado, indicó que sustentaría la impugnación ante la sala correspondiente (folio 216). Sin embargo, no obra el escrito en ninguno de los apartes del expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia del 16 de mayo de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del

Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 16 de mayo de 2013, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que denegó por improcedente la solicitud de tutela, para lo cual se determinará si la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 24 de febrero de 2012, en el proceso que el actor, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente3, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o 3 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia con Radicación: 11001031500020110054601. CP: Susana Buitrago Valencia. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro. en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió

modificarlos y unificarlos para declarar expresamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto). A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación tuvo que modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, ha tenido que estudiar las que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados jurisprudencialmente, como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Como la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, la Sección se dio a la tarea de fijar los que ella tendría en cuenta para su análisis, en cuanto no era claro cuáles eran aquellos.

4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia Jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 7 Ídem. Indicó, entonces, que por tratarse de un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, artículo 86 Constitucional, su procedencia contra providencia judicial no podía ser ajena a esas características. Bajo esa idea y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asunto -procedencia adjetiva-, la Sala distinguió entre unos y otros para indicar que: Se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de 1991. Esos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y, iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice

vulnerado. Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, se debe declarar improcedente el amparo solicitado y no se analiza el fondo del asunto. Comprobada la procedencia adjetiva, se impone examinar el objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión; y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Lo anterior, bajo la égida de que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Con fundamento en las anteriores directrices, se entrará a estudiar el caso de la referencia. 8 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto Aplicando los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de tutela contra decisión de tutela pues la actuación que se censura se surtió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el actor contra la Nación – Ministerio

de Defensa – Policía Nacional.

Frente al estudio del presupuesto de la inmediatez, es menester ahondar en su análisis, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de fecha 24 de febrero de 2012, notificada por edicto desfijado el 20 de marzo del mismo año y la solicitud de amparo se presentó el 11 de marzo de 2013. Bajo estos hechos, se tiene que la presentación de la acción de tutela se produjo casi un año después de la notificación del fallo del Tribunal Administrativo de Nari- ño, no cumpliéndose, en principio, con la razonabilidad en la inmediatez que se exige para la procedencia de esta acción constitucional. No obstante, deben apreciarse las razones que aduce el tutelante para la demora de la interposición de la acción de tutela, cuales son: “a. Mi cliente había presentado derecho de petición el día 22 de mayo del 2008, a fin de que se le remita íntegramente su hoja de vida. b. Con la finalidad de iniciar el recurso de revisión mediante solicitud verbal se solicitó a la entidad la entrega de esa información. c. El día 2 de mayo del 2010 se dio respuesta a la misma pero como siempre careciendo de la última información. d. En septiembre de se {sic} presentó la acción de tutela a fin de recaudar la totalidad de este material, siempre con la esperanza de recobrarlos antes de que el año perentorio para la presentación del mentado recurso finalizará {sic}. e. El 25 de octubre de 2012 se dicta sentencia den los {sic} que ordena a la entidad emitir la totalidad de las calificaciones. f. Nuevamente se remiten las mismas pero de manera parcial.

g. Iniciado el incidente de desacato y solo hasta el momento, es decir el 6 de febrero de 2013 la entidad pone en conocimiento de mi cliente que tal información no reposa en sus archivos, lo cual es sospechoso y difícil de creer.” (fl. 6) De las consideraciones del actor, no evidencia la Sala razones que justifiquen la tardanza para la interposición de la acción constitucional, toda vez que la contabilización del término de la inmediatez comienza a correr desde que se tiene conocimiento de la consolidación del verdadero acto, hecho u omisión que causa la vulneración o amenaza, esto es, en el presente caso, desde la notificación de la sentencia dictada por el Tribunal que, según él, incurrió en defecto fáctico y vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. Por tanto, no puede alegar el accionante que la demora se debió a la tardanza en la información solicitada a la Policía Nacional porque ese no es el verdadero acto, hecho u omisión que causa la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales alegados, sino los fallos proferidos, dentro de su autonomía, por los jueces del proceso ordinario, quienes no consideraron vital para su decisión las copias faltantes de su hoja de vida, pues con lo obrante en el expediente fue suficiente. Así las cosas, y aun cuando sí cumple con el presupuesto de subsidiaridad, lo cierto es que las manifestaciones del actor no permiten justificar su demora para la protección de sus derechos fundamentales. En consecuencia, como no se cumplieron los presupuestos adjetivos exigidos, tampoco se entrarán a estudiar los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, y en su lugar se declarará la improcedencia de la solicitud.

III. CONCLUSIÓN Conforme con las anteriores precisiones, la Sala considera que no se dio cumplimiento al principio inmediatez y, en consecuencia, no están dados los presupuestos para estudiar el fondo del asunto, por lo que se modificará la decisión impugnada para, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo.

IV. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 16 de mayo de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que NEGÓ por improcedente la acción de tutela ejercida por Carlos Arturo Bravo Rodríguez contra el Tribnunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Séptimo Administrativo de Pasto, para en su lugar DECLARAR improcedente la solicitud de tutela.

SEGUNDO: NOTIFÍCAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguiente a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO