CE-11001-03-15-000-2013-00592-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN

DEL DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / CONFIGURACIÓN DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA – Decisión de segunda instancia frente a todas las pretensiones de la demanda / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Se desconoció que se cumplió el requisito frente algunas de las prestaciones reclamadas / DERECHOS LABORALES DEL TRABAJADOR – Omisión de las autoridades judiciales de referirse a la expresión alegada en vía gubernativa para reclamar todos los derechos que por ley le corresponden a los trabajadores / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Otro de los cargos formulados por el actor lo denomina la doctrina constitucional defecto fáctico, por cuanto adujo que la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció la prueba sobre el agotamiento de la vía gubernativa dirigida al ex alcalde, donde se hizo alusión de manera clara a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de los factores salariales. (…) Ahora bien de la revisión del expediente de tutela se extrae que el demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho demandó las Resoluciones 0075 y 0076 del 30 de septiembre de 2002, expedidas por la Secretaría General de la Administración de Soledad, mediante las cuales se liquidaron las prestaciones sociales y las

cesantías definitivas del ex servidor público [J.P.T.], quien estuvo vinculado a la Secretaría de Tránsito y Transporte, en el cargo de Agente Regulador, desde el 18 de mayo de 1998 hasta el 20 de agosto de 2002. Asimismo contra las mencionadas resoluciones el señor [J.P.T.] presentó recurso de reposición ante el municipio de Soledad –Atlánticoel que no fue resuelto por la administración, y en el cual mostró su inconformidad con la liquidación de sus prestaciones porque no se tuvo en cuenta el “reconocimiento de horas extras diurnas, nocturnas, recargos, dominicales, festivos y las vacaciones del periodo del 18 de mayo del 2.001 al 18 de mayo del 2002”. De otra parte, el apoderado del demandante en el libelo contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y en el acápite de las pretensiones solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 0075 y 0076 del 30 de septiembre de 2002, por no incluir todos los factores salariales para la liquidación de sus prestaciones. En el mismo sentido solicitó la nulidad del acto ficto o presunto, derivado de la no respuesta al recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones en comento (…) Ahora bien, la decisión del Tribunal Administrativo de Atlántico al resolver el recurso de apelación propuesto por las partes, y en lo pertinente al demandante, reconoció al igual que lo hizo el a-quo que no se agotó previamente la vía gubernativa frente a algunas de las pretensiones como lo fue “auxilio de transporte, uniformes, calzado, subsidio

familiar, primas, vacaciones y la sanción moratoria establecida en el numeral 2 de la Ley 244 de 1995, cuestiones que no fueron objeto de agotamiento de la vía gubernativa” En virtud de lo anterior consideró el tribunal que el no agotamiento de la vía gubernativa respecto de algunas de las reclamaciones incluidas indebidamente en la demanda, desconocía el principio de congruencia según el cual debe observarse correspondencia entre lo que solicitó en la vía gubernativa y lo pretendido en la demanda. Ahora bien, el tribunal valoró la prueba que daba cuenta del agotamiento de la vía gubernativa ante la administración municipal de Soledad -Atlánticoy, de manera equivocada extendió la falencia que puso de presente respecto a este presupuesto procesal a toda la actuación a tal punto que revocó el fallo de primera instancia, aun en el aspecto que si cumplió con el agotamiento previo de este requisito como claramente lo indicó la misma corporación cuando consignó al folio 7 del fallo: “(…) no obstante se destaca que el recurso de reposición frente a los actos administrativos deprecados por medio la cual (sic) el actor buscó agotar la vía gubernativa visible al folio 179, apenas se limitó al reclamo de las horas extras diurnas y nocturnas, recargos dominicales, festivos y vacaciones del periodo del 18 de mayo de 2001 hasta el 18 de mayo de 2002, dejando de un lado la inclusión de “auxilio de transporte, uniformes, calzado, subsidio familiar, primas, vacaciones y la sanción moratoria establecida en el numeral 2 de la Ley 244 de 1995”. Conforme con lo expuesto surge de manera

evidente y clara que el tribunal incurrió en defecto fáctico por indebida apreciación de la prueba que daba cuenta del agotamiento de la vía gubernativa, pues contrario a lo afirmado por el mismo tribunal y en una decisión contradictoria, concluyó que se debía declarar de manera oficiosa la excepción de inepta demanda, cuando en efecto sí se agotó por el demandante la vía gubernativa respecto de las prestaciones que fueron reconocidas en primera instancia, esto es, “horas extras diurnas, nocturnas, recargos, dominicales, festivos y las vacaciones del periodo del 18 de mayo de 2001 al 18 de mayo de 2002”. Ahora bien, aunque el tribunal al igual que el juzgado consideraron que el servidor público no agotó la vía gubernativa respecto a otros factores incluidos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (…) no les mereció el mínimo análisis lo consignado en el recurso de reposición elevado por el actor en el cual consignó en el acápite de “petición” “(…) y demás derecho (sic) que tengo como ex trabajador de la Administración Municipal de Soledad”. Significa lo anterior, que las autoridades judiciales omitieron referirse a los alcances de esta expresión plasmada en el recurso de reposición y que bien puede tenerse como la reclamación que el servidor eleva a la administración, quien está obligada a reconocer lo que por ley le corresponde. Con la errónea apreciación probatoria del tribunal, que sin duda fue determinante en la decisión que emitió a tal punto que, revocó un fallo que en primera instancia fue favorable en forma parcial al demandante, se vulneró el derecho fundamental del debido proceso, a la igualdad y el acceso a la

administración de justicia, por cuanto, se espera que en las decisiones judiciales los funcionarios aprecien de manera objetiva y a la luz de la sana crítica las pruebas allegadas a la actuación, y no de manera equivocada como aconteció en el presente asunto, por lo cual se ampararán los derechos fundamentales invocados AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA / CONFIGURACIÓN DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA – Incumplimiento de requisito de procedibilidad / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA El actor refirió que el fallo incurrió en errónea interpretación de la ley, lo que configuraría un defecto sustancial, en tal caso debe el actor exponer cual fue el error del tribunal, y cual era la interpretación correcta de la norma a la cual se le dio aplicación, pero en tal sentido no refirió ningún argumento, simplemente se limita a expresar que el tribunal “no se ciñó a los postulados del artículo en comento, (214 C.C.A.), y al no recurrir a otras alternativas sanas que lo llevaran al convencimiento de los hechos, ya sea requerir a la parte demandada o solicitar de oficio al ente territorial Municipio de Soledad, con el fin de saber si esas piezas procesales hacen parte de la hoja de Vida (sic) del demandante o no”. (…) Ahora bien del estudio del cargo denominado defecto sustancial no se aprecia que el tribunal incurrió en la providencia en un error de tal índole, por cuanto aplicó la normativa vigente prevista en el artículo 135 del Decreto 01 de 1984, bajo el cual se desarrolló el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Del

contenido de la demanda de tutela confrontado con la decisión judicial censurada no se logró edificar el cargo de defecto sustancial en la sentencia de segunda instancia, por cuanto la norma que se aplicó fue la correcta y el alcance de la misma no se distorsionó o fue irrazonable, por lo cual concluyó que es un requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el agotamiento previo de la vía gubernativa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 135 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 214

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00592-00(AC)

Actor: JHONNY PEÑA TORRES

Demandado: JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ATLÁNTICO La Sala decide la acción de tutela promovida mediante apoderado por JHONNY PEÑA TORRES contra el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo de Atlántico, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 [2] del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES JHONNY PEÑA TORRES interpuso acción de tutela contra el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo de Atlántico, pues

consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad con las decisiones del 25 de noviembre de 2010 y 7 de septiembre de 2012, respectivamente

II. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó: “REVOCAR la sentencia del Tribunal Administrativo de descongestión del Atlántico dela Magistrada. Dr. Patricia Ceballo (sic) Rodríguez.

Por medio del cual Revoca la Providencia del 25 de Noviembre del 2.010 fijado por Edicto el 14 de Diciembre de 2010, mediante el cual el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla declara probada la excepción oficiosa de falta de agotamiento de vía gubernativa, en relación de los concepto (sic) de auxilio de trasporte, uniformes, calzado, subsidido familiar, prima, vacaciones, y la SANCIÓN MORATORIA, establecida en el Artículo 2 de la Ley 244 de 1995 solicitado por el Actor en la demanda y en su lugar se conceda la sanción moratoria, prima, vacaciones, subsidio familiar conforme a las pretensiones de la demanda.” Pretensión que se fundó en los siguientes hechos: El demandante promovió demanda ordinaria laboral para obtener la “reliquidación de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 0075 y 0076 del 30 de septiembre de 2002, o de los actos fictos o presuntos”, la que correspondió al Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), despacho que lo remitió por competencia al Tribunal Administrativo del Atlántico, que, a su vez, lo envió al reparto de los juzgados de la misma especialidad.

El Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010, declaró de manera oficiosa probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con algunas de las solicitudes contenidas en la demanda. El apoderado del demandante impetró recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2012 con la cual revocó la de primera instancia y declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda, por no agotar el requisito de procedibilidad de la vía gubernativa. Adujo que no comparte la decisión del a-quo, pues la vía gubernativa se agotó previamente como lo demostró con la hoja de vida de su representado, en la cual reposaban tres folios, que no fueron aportados por la demandada, con lo cual se incurrió en fraude procesal e indujo en error al funcionario judicial de primera instancia, para que tomara una decisión contraria a los intereses del demandante; asegura que los tres folios faltantes contenían la prueba del agotamiento de la vía gubernativa. Expresó que lo anterior es “motivo suficiente para que esta alta corte se pronuncie sobre lo sucedido y tomar una decisión acorde con el fraude procesal”. De otra parte agregó, que el Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia por no ceñirse a los postulados del artículo 214 del C.C.A y no recurrir a otras “alternativas sanas que lo llevaran al convencimiento de los hechos”.

III. OPOSICIÓN

El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, a través de la magistrada ponente solicitó se nieguen las pretensiones del accionante, por cuanto la decisión atacada, se sujetó a las normas legales y la jurisprudencia vigente, así como a la situación fáctica planteada y conforme a lo probado en el proceso, de lo cual concluyó que “(…) el contenido de las (sic) solicitud que presentó el demandante en sede administrativa, y el objeto de la demanda, la Sala concluye que en este caso el demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad, en la medida en que la pretensión que formuló en la demanda difiere sustancialmente del objeto de la solicitud que elevó en sede administrativa, en detrimento de la congruencia que debe existir entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contencioso”. Dijo además que la acción de tutela no es una instancia adicional de revisión de las decisiones judiciales, con lo cual se desconocería los principios de la autonomía judicial, de la seguridad jurídica y del precedente judicial. El apoderado del municipio de Soledad -Atlánticorindió informe sobre los hechos de la tutela para precisar que la Secretaría de Talento Humano efectuó una verificación sobre el Oficio 1509 del 15 de septiembre de 2010 del Juzgado 10 Administrativo de Barranquilla, quien certificó que no fue recibido en esa dependencia y quien lo suscribe no labora en el municipio de Soledad. Adujo que el apoderado del municipio de Soledad actuó con lealtad en defensa de los intereses que representaba y “que no es el proceder de la administración

entorpecer la justicia mediante el ocultamiento de información o alterando la misma”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección ha considerado en forma reiterada, a partir de la sentencia proferida el 28 de enero de 20101, que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los

medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados 1 Expediente núm. 2009-00778, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que estas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Esta posición ha sido ratificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sentencia del 31 de julio de 2012, en la que rectificó la tesis de la improcedencia absoluta de esta acción contra decisiones judiciales que mayoritariamente había sostenido para, en su lugar, admitirla y acometer el estudio de fondo del asunto, siempre que se esté en presencia de la violación de garantías

fundamentales y observando los parámetros jurisprudenciales fijados para el efecto2. Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera de suma importancia precisar e insistir en que la posibilidad de que excepcionalmente el juez de tutela aborde el estudio de solicitudes de amparo contra providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 241 y 243 de la Constitución Política). En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Plena, de 2 Importancia Jurídica, Expediente núm. 2009-01328 01, Actor: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. María Elizabeth García González. sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de aquéllas, toda vez que deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no está permitida, dado que equivaldría a suplantar las funciones del Juez de cierre3. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este

complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 Autos de 29 de junio de 2004, Expediente AC-10203, Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, Expediente IJ 2004 00270 01, Actor: Proniños Pobres, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006, Expediente 1998-5123-01 (4361-02), Actor: Rosario Bedoya Becerra, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de, por lo menos, alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. En el caso bajo examen, el accionante solicitó se dejen sin efectos los fallos de primera y segunda instancia proferidos por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico el 25 de noviembre de 2010 y el 7 de septiembre de 2012, respectivamente, mediante los cuales se declaró en primera instancia la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de algunas de las pretensiones de la demanda y en segunda instancia se declaró de oficio la ineptitud de la demanda por no cumplir el requisito de procedibilidad, en consecuencia revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones del demandante. En el presente asunto, concurren sin ninguna duda los presupuestos generales que habilitan la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, por cuanto, el asunto que se debate tiene evidente relevancia constitucional, en la medida que se alega la vulneración de derechos fundamentales presuntamente desconocidos por los fallos atacados en sede de tutela; se cumple de otra parte el requisito de la inmediatez, ya que la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, origen de

la presunta afectación de los derechos invocados, data del 7 de septiembre de 2012, notificada mediante edicto desfijado el 7 de noviembre de 2012 y la tutela se instauro el 1º de abril de 2013 y, no se dirige contra sentencia de tutela. DEFECTO SUSTANCIAL El actor refirió que el fallo incurrió en errónea interpretación de la ley, lo que configuraría un defecto sustancial, en tal caso debe el actor exponer cual fue el error del tribunal, y cual era la interpretación correcta de la norma a la cual se le dio aplicación, pero en tal sentido no refirió ningún argumento, simplemente se limita a expresar que el tribunal “no se ciñó a los postulados del artículo en comento, (214 C.C.A.), y al no recurrir a otras alternativas sanas que lo llevaran al convencimiento de los hechos, ya sea requerir a la parte demandada o solicitar de oficio al ente territorial Municipio de Soledad, con el fin de saber si esas piezas procesales hacen parte de la hoja de Vida (sic) del demandante o no”. Sobre el defecto denominado por la doctrina constitucional defecto sustantivo ha dicho la Corte Constitucional: “4.1 La Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que una decisión judicial estará viciada por la configuración de un defecto material o sustancial en los siguientes eventos: a. “Cuando se aplica una norma inaplicable a las circunstancias fácticas del asunto. En reiterados pronunciamientos, la Corte ha señalado que tal situación tiene lugar cuando la norma aplicada: ‘(i) ha sido derogada y no produce efectos

en el ordenamiento jurídico; (ii) porque resulte claramente inconstitucional y ante ello no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad; (iii) porque la aplicación al caso concreto es inconstitucional; (iv) porque ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, o (v) porque a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador” b. Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador. c. Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada). d. Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva. 4 Ahora bien del estudio del cargo denominado defecto sustancial no se aprecia que el tribunal incurrió en la providencia en un error de tal índole, por cuanto aplicó la normativa vigente prevista en el artículo 135 del Decreto 01 de 1984, bajo el cual se desarrolló el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, el que preceptúa:

“ARTÍCULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCION DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES.

Subrogado por el artículo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.” De otra parte la providencia censurada se apoyó en pronunciamiento del máximo órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, providencia del 14 de agosto de 2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado 2003-0385501 que al respecto dijo: “En el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en aplicación del privilegio de la decisión previa del que goza la administración, debe anteriormente existir un pronunciamiento administrativo, que es el que se somete al control judicial. Accionar directamente implicaría someter a la jurisdicción contenciosa a congestiones innecesarias cuando en realidad la contención podría solucionarse en sede administrativa. Por ello, el agotamiento de la vía gubernativa está consagrado como un requisito de procedibilidad de la demanda, conforme al artículo 135 del C.C.A. El agotamiento de la vía gubernativa consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar los actos administrativos; persigue que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el fin de que pueda revocarlas, modificarlas o

aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de proceso judicial. En este caso, el recurso de apelación era obligatorio para el actor si quería ejercer las acciones 4 Corte Constitucional, T-634A-10, 13 de agosto de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. pertinentes ante la jurisdicción contenciosa, hecho que no sucedió por lo que se configura la falta de agotamiento de la vía gubernativa, en ese orden de ideas, no hay lugar a un pronunciamiento de fondo” Del contenido de la demanda de tutela confrontado con la decisión judicial censurada no se logró edificar el cargo de defecto sustancial en la sentencia de segunda instancia, por cuanto la norma que se aplicó fue la correcta y el alcance de la misma no se distorsionó o fue irrazonable, por lo cual concluyó que es un requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el agotamiento previo de la vía gubernativa. DEL DEFECTO FÁCTICO Otro de los cargos formulados por el actor lo denomina la doctrina constitucional defecto fáctico, por cuanto adujo que la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció la prueba sobre el agotamiento de la vía gubernativa dirigida al ex alcalde, donde se hizo alusión de manera clara a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de los factores salariales. Sobre lo que debe entenderse por defecto fáctico señaló la Corte Constitucional: Tutela 252-08, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, del 10 de marzo de 2008:

De igual forma, esta Corporación ha explicado que el defecto fáctico se presenta cuando están de por medio problemas relacionados con soportes probatorios. En efecto, este concepto fue desarrollado recientemente en sentencia T-086 de 2007 de la siguiente manera: “(ii) Se produce un defecto fáctico en una providencia, cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, - en una dimensión negativa -, que se omitió la “valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. En esta situación se incurre cuando se produce “la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico tiene lugar, cuando “la valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no se puede apreciar, sin desconocer la Constitución”. Ello ocurre generalmente cuando el juez “aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.). En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando se “observa que de una manera manifiesta, aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia

directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”. Ahora bien de la revisión del expediente de tutela se extrae que el d