CE-11001-03-15-000-2013-00613-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / EXCLUSIÓN DEL CURSO DE ASCENSO MILITAR - Curso de Estado Mayor / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No desvirtuada / ARGUMENTO NUEVO – Frente a la obligación que tienen las Fuerzas Militares de motivar los actos administrativos / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA – No es un medio para reabrir un debate probatorio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES De la lectura de las sentencias acusadas, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, coincidieron en resaltar las falencias de la parte actora en la actividad probatoria, por lo que no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. La Sala considera necesario aclararle al tutelante que la obligación de demostrar el supuesto de hecho en que fundamenta la nulidad, radica en la parte demandante y no la entidad demandada como lo afirma el actor, en virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración normativa al proceso contencioso, motivo por el cual en este punto no se evidencia vulneración de los derechos fundamentales invocados, máxime cuando no se omitió la práctica de pruebas ni dejaron de valorar alguna que resultara trascendente para determinar

el sentido de la decisión. Aunado a lo anterior, el [actor] sustenta la impugnación en la obligación que tienen las Fuerzas Militares de motivar los actos administrativos de “no llamamiento a Curso de Estado Mayor” y, como soporte de su afirmación señala que así lo estableció la Corte Constitucional en sentencia T723 de 2010, por lo que alega que las autoridades judiciales accionadas violaron sus derechos al debido proceso y defensa al no tener en cuenta dicho pronunciamiento al momento de adoptar las respectivas decisiones. Cabe destacar que este planteamiento contenido en la impugnación, constituye un hecho nuevo que pretende ser introducido por el actor en esta instancia, el cual no fue expuesto en la solicitud de amparo, motivo por el cual no cabría pronunciamiento alguno de la Sala, no obstante lo cual se aclara que se trata de una sentencia dictada en el año 2010 y el acto administrativo censurado se dictó el 15 de septiembre de 2000, por lo que igual no podría tenerse como precedente vinculante. Ahora bien, en atención a las circunstancias fácticas que dieron lugar al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo estudio, no se evidencia que dichas autoridades hayan cometido un flagrante error judicial, mucho menos que hubiesen quebrantado los derechos fundamentales del accionante, pues las decisiones cuestionadas en esta sede, encuentran sustento en el principio de independencia y libre valoración, que ampara el ejercicio de la función judicial. Finalmente, teniendo en cuenta que el fondo de la solicitud de amparo no es otro que el inconformismo por parte del accionante, debido a que las autoridades

judiciales acusadas no accedieron a las pretensiones de la demanda, la Sala observa que por medio de la solicitud de amparo en estudio, se pretende reabrir el debate de las instancias, lo cual no resulta viable en sede de tutela. De modo que, no concurren en el sub examine los presupuestos exigidos para conceder el amparo constitucional, toda vez que las providencias enjuiciadas se encuentran enmarcadas dentro del principio de autonomía judicial que tienen los jueces de la República, tal como lo establecen los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, sin que la acción de tutela pueda ser utilizada como una instancia adicional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00613-01(AC)

Actor: LUIS EDUARDO GOMEZ GARZON

Demandado: SUBSECCION B DE LA SECCION SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el señor Luis Eduardo Gómez Garzón contra el fallo de 23 de mayo de 2013, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó la petición de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Luis Eduardo Gómez Garzón ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de

obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados con el proferimiento de las sentencias de 6 de diciembre de 2007 y 11 de octubre de 2012, respectivamente, por parte de las referidas autoridades judiciales, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Nación, Ministerio de Defensa y Ejército Nacional. 1.2. Hechos  El 17 de enero de 2001, por medio de apoderado judicial el accionante ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio No. 93860 de 15 de septiembre de 2000, por el cual se le comunicó que no fue seleccionado para el “Curso de Estado Mayor -CEM”, expedido por el Comandante del Ejército Nacional.  Correspondió conocer de dicha acción al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, el cual profirió fallo el 6 de diciembre de 2007, en el que negó las pretensiones de la demanda.  El a quo consideró que “el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares no determinó a los Comandantes de Fuerza la función de autorizar el ingreso al CEM de todos los oficiales aspirantes, sino de seleccionar entre estos, a quienes en su concepto reúnan las mayores condiciones.1 (…) frente al llamamiento al CEM el actor tenía una mera expectativa (…)”2. Igualmente concluyó que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado.

 Inconforme con esta decisión, interpuso recurso de apelación que fue estudiado por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien el 11 de octubre de 2012 dictó sentencia en la que confirmó la providencia de primera instancia.  El ad quem luego de realizar el estudio del material probatorio allegado al proceso, la normatividad aplicable al caso y la jurisprudencia relacionada al “llamamiento a curso de Estado Mayor” y teniendo en cuenta que el demandante sustentó su recurso en que la exclusión de su escogencia para el mencionado curso, estuvo relacionado por “la enemistad con el Coronel Samuel Botero”, afirmó que “no se logró demostrar que dicha enemistad haya influenciado y mucho menos provocado esta decisión”.  Agregó que la decisión de convocar al referido curso “es discrecional dado que se fundamenta en situaciones objetivas, subjetivas y condiciones mencionadas y calificadas en los conceptos favorables que envían los Comandantes de Fuerza al Comité de evaluación”; así mismo, luego de comparar las hojas de vida de los oficiales convocados al CEM, concluyó que todos “registran múltiples felicitaciones y sanciones de la misma naturaleza (…)”, por lo que señaló que “no se advierte que el demandante haya tenido una expectativa superior a la de los uniformados seleccionados (…)”, así pues puntualizó que el acto demandado “conserva la presunción de legalidad”. 1.3. Fundamentos de la Solicitud El tutelante consideró que se vulneraron sus derechos fundamentales por indebida valoración probatoria. En efecto, afirmó que las autoridades accionadas

no tuvieron en cuenta las pruebas referentes a la enemistad con el Coronel Botero de conformidad con lo expuesto en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente indicó que las tuteladas incurrieron en “error de juicio” al manifestar que la decisión del Comandante del Ejército Nacional para llamar a CEM se fundamenta en aspectos subjetivos pues a su juicio dicha afirmación carece de validez en atención a que en las Fuerzas Militares todo se encuentra “normatizado y reglamentado”. Agregó que sus afirmaciones no fueron desvirtuadas por la entidad demandada, razón por la que aseguró “quedaron en firme y deben ser tenidas en cuenta como verdaderas”, además alegó que “es al Ministerio de Defensa a quien le correspondía probar en dónde no cumplí o fallé, para no ser tenido en cuenta para el mentado curso, lo cual no solo no hizo, sino que ni siquiera presentó alegatos de conclusión (…)” y al no adoptar sus decisiones en este sentido, las accionadas violaron sus derechos a la igualdad y al debido proceso. 1.4. Pretensiones 1 Ver folio 71 del expediente. 2 Ver folio 72 del expediente. El señor Luis Eduardo Gómez Garzón reclamó el amparo de sus derechos fundamentales, en consecuencia solicitó se ordene revocar las sentencias cuestionadas y “disponer la reapertura del Proceso No. 1276-08 por parte del Consejo de Estado, siendo asignado a una Sección diferente a la que lo llevó en segunda instancia. Ordenar que se haga nuevamente un estudio de fondo, validando la prueba aportada y solucionando las objeciones que se expusieron

(…)”.3 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 10 de abril de 2013, la Sección Cuarta, admitió la demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”; vinculó al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso y ordenó su notificación. 1.6. Contestación de las autoridades judiciales accionadas 1.6.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” Sostuvo que el tutelante no dio cumplimiento al requisito de inmediatez necesario para la procedencia de la acción invocada contra decisiones judiciales, pues alega que dejó transcurrir 5 años para ejercerla. De igual forma, concluye que “el perjuicio irremediable está directamente ligado a este principio (…) se supone una actuación rápida y diligente por parte del afectado en aras a la protección oportuna de los derechos conculcados, que en caso contrario generaría una negativa de salvaguardar sus derechos por medio de tutela”.4 1.6.2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Mediante escrito del 2 de mayo de 2013, la Consejera Ponente rindió informe de la actuación surtida en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de la presente tutela, de la que recordó que confirmó la decisión adoptada en primera instancia, en atención a que “no se probó ninguno de los cargos de nulidad atribuidos al acto administrativo demandado. Se advirtió que la decisión

del Comandante del Ejército Nacional para llamar a Curso de Estado Mayor es discrecional (…). Se demostró que el Comité de Evaluación y el Comandante valoraron todos los documentos allegados por el demandante (…)”5. Manifestó que la solicitud de amparo presentada por el accionante no cumple con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia de tutelas contra providencias judiciales, por lo que solicitó que se rechazara por improcedente. 1.7. Contestación de los terceros vinculados 1.7.1. Ministerio de Defensa Por medio de escrito radicado el 8 de mayo de 2013, la Coordinadora del Grupo 3 Ver folio 11 del expediente. 4 Ver folio 108 del expediente. 5 Ver folio 102 del expediente. Contencioso Constitucional de la Dirección de Asuntos Legales de la entidad solicitó que se negara el amparo deprecado. Fundamentó su petición en que “contrario a lo afirmado por el actor, la providencia cuestionada realiza un análisis de las normas aplicables a la materia, de las pruebas obrantes dentro del proceso, de las consideraciones de los funcionarios y sujetos procesales y se hace una evaluación de los fundamentos jurídicos”, de este modo aseguró que los argumentos expuestos por las autoridades judiciales atacadas son razonables. Además puntualizó que el análisis de la valoración probatoria “es una cuestión que el ordenamiento deja por entero al juez natural en ejercicio de sus competencias”, agregó que lo pretendido por el tutelante es que “el juez de tutela, en una ‘tercera instancia’, revise lo que ya fue objeto de debate” en jurisdicción

ordinaria. Indicó que en el presente caso no se cumplió con el requisito de inmediatez, pues el actor ataca una sentencia de segunda instancia, que fue proferida hace más de 7 meses, razón por la cual no es posible el conocimiento de fondo de la tutela. 1.7.2. Ejército Nacional Guardó silencio. 1.8. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 23 de mayo de 2013, negó la solicitud de tutela. Fundamentó su decisión en que la orden de la Institución de no convocar al Curso de Estado Mayor, “goza de presunción de legalidad, la cual no logró ser desvirtuada por el demandante en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…) pues no se demostró una circunstancia particular de la que pudiera establecer mayores condiciones profesionales, morales e intelectuales respecto de sus compañeros de curso.”6 Afirmó que lo pretendido por el tutelante es controvertir hechos que fueron objeto de análisis en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que resaltó que la tutela “no es una tercera instancia para debatir las inconformidades planteadas en el trámite ordinario”. Así pues, al no advertir que las autoridades judiciales accionadas hubiesen adoptado una decisión arbitraria, caprichosa o transgresora de derechos fundamentales, determinó negar el amparo. 1.9. Impugnación En escrito presentado el 26 de julio de 2013, el accionante impugnó la sentencia del a quo, reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Resaltó el deber de

las Fuerzas Militares de motivar los actos administrativos “sobre el no llamamiento a Curso de Estado Mayor”, reiterado en la sentencia de la Corte Constitucional T723 de 2010, el cual alega que las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta al momento de adoptar la respectiva decisión, por lo que violaron sus derechos al debido proceso y de defensa. Con fundamento en el referido pronunciamiento de la Corte Constitucional, resaltó que en la actualidad “hay claridad jurisprudencial para que los magistrados puedan tomar una decisión acorde a lo que he venido solicitando.” Indicó que frente a los testimonios solicitados como pruebas en el respectivo proceso ordinario, cuatro de ellos no fueron “avalados por el Magistrado del Tribunal 6 Ver folio 137 del expediente. Administrativo de Cundinamarca, por razones que desconozco”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la petición de amparo, para lo cual se analizará si las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el 6 de diciembre de 2007

y 11 de octubre de 2012, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Nación, Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, lesionaron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) Criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) Requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) Análisis en el caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales10. 7 ? Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601.

Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ALVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el

estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asuntoimprocedencia adjetiva-. Razón por la que la Sección distinguirá entre unos y otros. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de

1991. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la 10 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 11 Ídem. 12 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. prosperidad o negación de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Aplicando los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que las providencias censuradas corresponden al 6 de diciembre de 2007 y 11 de octubre de 2012 -ésta última notificada por edicto el 19 de febrero de 2013-, en tanto que el libelo del amparo constitucional se presentó el 1 de abril de 2013 en contra de unas decisiones ejecutoriadas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho13, en relación con el cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. Frente al recurso extraordinario de revisión, éste no resulta idóneo en el caso concreto, toda vez que los argumentos expuestos por el accionante no encuadran en las causales taxativas consagradas en el ordenamiento. 2.5. Análisis del caso concreto Cumplidos los requisitos de procedibilidad, se entra a estudiar el fondo del asunto, a efectos de determinar si en el presente caso las autoridades judiciales accionadas incurrieron en vulneración del derecho fundamental alegado por la parte actora. Frente a este punto, es importante recordar que el carácter excepcional de la acción de tutela, tiene como finalidad garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial14, la protección de derechos de

terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales15. Descendiendo al caso concreto, de los medios de convicción allegados, se evidencia a folios 65 a 74, sentencia de 6 de diciembre de 2007 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. El a quo señaló que “el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares no determinó a los Comandantes de Fuerza la función de autorizar el ingreso al CEM de todos los oficiales aspirantes, sino de seleccionar entre estos, a quienes en su concepto reúnan las mayores condiciones.16 (…) 13 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela 14 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño 16 Ver folio 71 del expediente. frente al llamamiento al CEM el actor tenía una mera expectativa, (…) los ascensos en la escala militar deben ajustarse también a las necesidades del servicio, la estructura de la planta de personal, las vacantes existentes en los distintos grados (…)”17. Igualmente manifestó que “no es afortunada la mención de la parte actora según la cual los inconvenientes surgidos entre el libelista y el Coronel BOTERO OSPINA fueron determinantes en la negativa a su postulación, pues si bien la existencia de tales dificultades personales fue corroborada por el señor HORACIO CHACÓN GARZÓN y por LUIS FELIPE ARÉVALO POSADA, no se demostró la

presunta conexidad entre estos hechos y la decisión enjuiciada. (…) no existe en el plenario constancia que acredite que el coronel BOTERO OSPINA hubiese participado del comité que evaluó las hojas de vida de los oficiales aspirantes al CEM en el año 2000, entre ellos la del libelista, o que hubiese influido en él (…)”18. Por lo anterior, concluyó que “la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado”. Igualmente consta en el expediente, pronunciamiento de 11 de octubre de 2012 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, donde resuelve la apelación interpuesta por el demandante, en el que decidió confirmar el fallo de primera instancia. Adoptó la anterior decisión, luego de analizar el material probatorio, la normatividad aplicable y atendiendo al fundamento del recurso impetrado por el demandante, en el que insiste que la decisión de no llamarlo a Curso de Estado Mayor estuvo relacionado por “la enemistad con el Coronel Samuel Botero”-, afirmó que “si bien pudo existir una animadversión entre el demandante y el Coronel Botero Ospina, no se demostró que dicha enemistad haya influenciado y mucho menos provocado la decisión de no llamamiento a Curso de Estado Mayor, es decir, que no se comprobó el nexo de causalidad entre las dos situaciones.”19 Agregó que la decisión de convocar al referido curso “es discrecional dado que se fundamenta en situaciones objetivas de competencia profesional, capacidad, desempeño y excelencia, y en aspectos subjetivos como la lealtad, ética, moral,

condiciones especiales de mando, liderazgo, obediencia, y otras condiciones que son mencionadas y calificadas en los conceptos favorables que envían los Comandantes de Fuerza al Comité de Evaluación.”20 Así mismo, ante el argumento expuesto en apelación frente a presuntas irregularidades en las hojas de vida de varios oficiales llamados a Curso, el ad quem las comparó y concluyó que todos “registran múltiples felicitaciones y sanciones de la misma naturaleza (…)”, por lo que señaló que “no se advierte que el demandante haya tenido una expectativa superior a la de los uniformados seleccionados, (…) así pues puntualizó que el acto demandado “conserva la presunción de legalidad”. Ahora bien, el tutelante considera que se vulneraron sus derechos fundamentales por indebida valoración probatoria, así mismo, señala que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en “error de juicio” al manifestar que la decisión del Comandante del Ejército Nacional para llamar a CEM se fundamenta en aspectos subjetivos pues a su juicio dicha afirmación carece de validez en 17 Ver folio 72 del expediente. 18Ibídem. 19 Ver folio 91 del expediente. 20 Ver folio 92 del expediente. atención a que en las Fuerzas Militares todo se encuentra reglamentado. La Sala considera importante aclarar que la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural al material probatorio, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “es extremadamente reducida pues el respeto por los principios de autonomía judicial, juez natural, e inmediación, impide que el

juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio”21. Igualmente la Corte Constitucional ha reiterado que frente al análisis probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia22, así mismo se dispuso en sentencia SU-447 de 201123: “no compete al juez constitucional remplazar al juzgador de instancia en la valoración de las pruebas desconociendo la autonomía e independencia de éste al igual que el principio del juez natural, ni realizar un examen del material probatorio que resulta exhaustivo”. Se concluye de este modo que, el juez ordinario en la labor de análisis del material probatorio allegado al proceso es autónomo e independiente y el desarrollo de esa actividad debe ser respetada por el juez constitucional, pues en este ejercicio sus actuaciones se presumen de buena fe24. Por otra parte, en atención a que el accionante alega que sus afirmaciones no fueron desvirtuadas por la entidad demandada razón por la que “quedaron en firme y deben ser tenidas en cuenta como verdaderas” y al no adoptar sus decisiones en este sentido, las accionadas violaron sus derechos a la igualdad y debido proceso. Además asegura que “es al Ministerio de Defensa a quien le correspondía probar en dónde no cumplí o fallé, para no ser tenido en cuenta para el mentado curso, lo cual no solo no hizo, sino que ni siquiera presentó alegatos de conclusión (…)”, así mismo, señala carencia de material probatorio al momento de fallar, con lo que sustenta la vulneración de sus derechos por parte de las autoridades judiciales accionadas, al no haber recopilado todas las pruebas solicitadas en la demanda.

De la lectura de las sentencias acusadas, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y la Subsección “B” de la Se