CE-11001-03-15-000-2013-00627-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN – Contra el auto que resuelve la liquidación de la condena / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado Observa la Sala que el proceso incidental no ha culminado, razón por la cual la Empresa puede hacer uso de los medios establecidos en la ley, esto es, interponer el recurso de apelación, el cual procede contra el auto que resuelva sobre la liquidación de condenas, pues de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 181 del C.C.A., es apelable. Es en ese escenario judicial, donde se debe determinar si la actuación judicial desplegada por el Tribunal, se adelantó en la forma prevista en las normas que regulan el decreto y práctica de la prueba pericial, es decir, si era procedente obviar los dictámenes emitidos por auxiliares de la justicia [M.J.D.T.] y [J.J.V.], o por el contrario, si el peritaje de [J.A.M.] solo podía versar sobre los puntos en desacuerdo. En consecuencia, la acción es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando la interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable, evento que no acreditó el interesado pues no allega prueba alguna o argumento que permita demostrar tal situación. Sólo, en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción, por el contrario, dispone del recurso de apelación contra el auto que resuelva la liquidación de condenas. Debía el demandante en consecuencia probar la existencia del perjuicio irremediable para que procediera la acción como mecanismo transitorio, pues no evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia gravedad o impostergabilidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 181 – NUMERAL 4 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 – NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00627-00(AC)

Actor: TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Decide la Sala la acción de tutela formulada por Telebucaramanga S.A. E.S.P.

contra Tribunal Administrativo de Santander. ANTECEDENTES Telebucaramanga S.A. E.S.P. por medio de apoderado, instauró acción de tutela, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander.

PRETENSIONES Las concreta así: Que se declare que, por no haberse observado las reglas que regulan el decreto y práctica de la prueba pericial dentro del trámite de liquidación de perjuicios que se adelanta en contra de la sociedad que represento, se vulneraron sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se dejen sin efecto todas las actuaciones adelantadas a partir de la fecha en que se comenzaron a desconocer las normas que regulan el decreto y práctica de la prueba pericial, ordenándole al Tribunal accionado a rechazar la actuación, respetando las reglas aplicables al procedimiento. De no acceder a la segunda pretensión y habiendo encontrado vulnerado el derecho al debido proceso, subsidiariamente, solicito se ordene al Tribunal abstenerse de considerar la prueba pericial al momento de proferir la decisión que

ponga fin al trámite incidental. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El 2 de diciembre de 1975, Empresas Públicas de Bucaramanga (hoy Telebucaramanga) en calidad de arrendadora y la señora Emelina de Ortiz en calidad de arrendataria, suscribieron un contrato de arredamiento de local comercial. Mediante Resolución No. 2273 de 1993 la Empresa declaró la caducidad del contrato. Los señores Dora Ortiz de Gutiérrez, Fernán Darío Cala Girón, Jaime, Álvaro, Yolanda y Hernando Ortiz Cala, presentaron acción contractual contra Telebucaramanga al considerar que dicho contrato culminó de forma irregular. El Tribunal Administrativo de Santander accedió a las súplicas de la demanda, y en consecuencia ordenó reconocer y pagar a los demandantes el valor de los perjuicios materiales que se establezcan mediante trámite incidental. Los interesados interpusieron incidente de liquidación de condena y solicitaron por concepto de perjuicios materiales de lucro cesante la suma de $1.247’931.318.30, y en la modalidad de daño emergente la cifra que determinen los auxiliares de la justicia. Mediante escrito de 24 de mayo de 2001, la Empresa se opuso a las pretensiones del incidente, al considerar que el establecimiento de comercio “Droguería Gato Negro” no había dejado de funcionar, sino que trasladó sus operaciones a otro inmueble, razón por la cual se deben someter a dictamen pericial. En auto de 11 de octubre de 2001, el Tribunal decretó el dictamen pericial, y para

el efecto de la lista de auxiliares de la justicia designó a la Contadora Pública María Jovita Díaz Trujillo y al Especialista en el Área Financiera José Jerez Velandia, quienes emitieron dictámenes contradictorios. Por lo anterior, a través de providencia de 25 de julio de 2003 el Tribunal designó al Contador Público José Agustín Monsalve Villalba, quien en dictamen pericial de 24 de septiembre del mismo año, tasó los perjuicios materiales por un valor de $11.744’279.078.57 hasta el 31 de agosto del mismo año. El 30 de enero de 2004, el Tribunal corrió traslado con el fin de que complementen, aclaren u objeten por error grave los dictámenes periciales. Los apoderados de las partes solicitaron desestimar las objeciones presentadas por su respectiva contraparte, frente a los dictámenes periciales. De igual forma, la Entidad demandada presentó incidente de nulidad a partir de la providencia de 30 de enero de 2004, al considerar que no era procedente correr traslado simultáneo de los peritazgos. El 17 de junio de 2005, el Tribunal negó la solicitud y corrió traslado por el término de tres días solo del dictamen pericial efectuado por José Agustín Monsalve Villalba, cuya designación se debió al desacuerdo presentado entre los dos primeros auxiliares judiciales. Aclaró que por error involuntario corrió traslado simultáneo, dicha situación no constituye un vicio procesal que amerite invalidar lo actuado. Telebucaramanga objetó el dictamen por error grave y para acreditar su posición solicitó el decreto y práctica de uno nuevo. En auto de 6 de febrero de 2008 el

Tribunal accedió a sus pedimentos y libró oficio a la Facultad de Ingeniería Financiera de la Universidad Autónoma de Bucaramanga con el objeto de escoger un nuevo experto. El 20 de octubre de 2008, el perito Edinson Torrado Picón rindió dictamen, el cual versó sobre los puntos objeto de informidad por Telebucaramanga. En providencia de 23 de marzo de 2010, el Tribunal decretó de oficio un nuevo dictamen pericial con el fin de resolver nuevos puntos, toda vez que el anterior solo se limitó a solventar las inconformidades expuestas por la parte demandada. La auxiliar judicial Luz Stella Rueda emitió dictamen contra el cual las partes nuevamente solicitaron aclaración y complementación. El 2 de febrero de 2012, negó las solicitudes por considerar que eran objeciones y apreciaciones subjetivas, que no son procedentes cuando se trata de una peritación de oficio. Contra dicha providencia la Entidad interpuso sin éxito los recursos de súplica y de reposición, a pesar de que la solicitud se justificaba con el fin de analizar los soportes contables. Los peritos iniciales no se pusieron de acuerdo y optaron por presentar dictámenes de forma separada, lo cual daba lugar al nombramiento de un tercero, pues para la época el artículo 234 del C.P.C. lo disponía así, sin embargo, el Tribunal al designar al tercer experto incurrió en vía de hecho, porque prescindió de los anteriores, cuando este último solo conceptúa sobre los puntos que hubo desacuerdo, circunstancia que desconoce el numeral 5° del artículo 237 del

C.P.C. Lo anterior, conlleva necesariamente a que los dictámenes emitidos con posterioridad son ilegales y carecen de eficacia probatoria. En conclusión, el hecho de no ser tenidos en cuenta todos los dictámenes, no tiene ningún sustento jurídico y contraviene el principio del derecho procesal de adquisición de la prueba. CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander rindió informe en el que solicitó rechazar por improcedente la presente acción de tutela, comoquiera que mediante providencia de 17 de junio de 2005, aclaró que el dictamen que sería valorado es el emitido por el Contador Público José Agustín Monsalve Villalba para efectos de determinar la condena. Ello es tan cierto que la misma Empresa reconoce que fue objetado por error grave. Por lo anterior, dispuso la práctica de un nuevo dictamen como prueba de las objeciones, evento que no es violatorio del derecho al debido proceso, pues aunque este no es objetable, sí se garantiza su derecho de contradicción a través de la figura jurídica de la aclaración y complementación, según lo prevé el artículo 238 del C.P.C. No existe duda que el trámite dado a tiende a la norma procesal, de modo que antes de trasgredir los derechos señalados por la parte demandante, lo que hizo fue respetarlos al dar claridad sobre la liquidación final. Tal como lo ha señalado el Consejo de Estado al indicar que el incidente de la liquidación de condena, debe aparear el mismo procedimiento que debió imprimírsele a la acción contractual. Pone en conocimiento, que desde la iniciación del incidente el 30 de abril de 2001

hasta la fecha han trascurrido casi doce años, sin ser resuelto, debido a las peticiones y recursos elevados por Telebucaramanga, por lo que es necesaria su pronta resolución, para dar trámite a la consulta ante el Consejo de Estado. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de

incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto

los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. Del asunto en concreto Estima la parte actora vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al

debido proceso y acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo de Santander, con ocasión de las providencias proferidas en el trámite de incidente de liquidación de condenas, en virtud de la sentencia que condenó en abstracto y ordenó a Telebucaramanga reconocer y pagar a Dora Ortiz de Gutiérrez, Fernán Darío Cala Girón, Jaime, Álvaro, Yolanda y Hernando Ortiz Cala los perjuicios materiales, dentro de la acción contractual que interpusieron. Telebucaramanga sostiene que el Tribunal al designar al tercer perito incurrió en vía de hecho, porque prescindió de los dos anteriores dictámenes, desconociendo el numeral 5° del artículo 237 del C.P.C. en consecuencia, los peritajes emitidos con posterioridad son ilegales y carecen de eficacia probatoria. Observa la Sala que el proceso incidental no ha culminado, razón por la cual la Empresa puede hacer uso de los medios establecidos en la ley, esto es, interponer el recurso de apelación, el cual procede contra el auto que resuelva sobre la liquidación de condenas, pues de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 181 del C.C.A., es apelable. Es en ese escenario judicial, donde se debe determinar si la actuación judicial desplegada por el Tribunal, se adelantó en la forma prevista en las normas que regulan el decreto y práctica de la prueba pericial, es decir, si era procedente obviar los dictámenes emitidos por auxiliares de la justicia María Jovita Díaz Trujillo y José Jerez Velandia, o por el contrario, si el peritaje de José Agustín

Monsalve solo podía versar sobre los puntos en desacuerdo. En consecuencia, la acción es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 19 de junio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. alega como violados, excepto cuando la interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento que no acreditó el interesado pues no allega prueba alguna o argumento que permita demostrar tal situación. Sólo, en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción, por el contrario, dispone del

recurso de apelación contra el auto que resuelva la liquidación de condenas. Debía el demandante en consecuencia probar la existencia del perjuicio irremediable para que procediera la acción como mecanismo transitorio, pues no evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia gravedad o impostergabilidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Telebucaramanga contra el Tribunal Administrativo de Santander. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO