CE-11001-03-15-000-2013-00682-02(AC)A-2013

INCIDENTE DE DESACATO - No resulta procedente la sanción por desacato puesto que la providencia supuestamente desacatada quedó sin efectos La Sala advierte que no puede pronunciarse frente al supuesto desacato a la orden impartida en la sentencia del 16 de mayo de 2013, pues, mediante providencia del 20 de noviembre del mismo año, la Sección Quinta de esta Corporación la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por la señora Adriana Piedad Cruz Sáenz contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Es decir, la providencia supuestamente desacatada quedó sin efectos y, por ende, sería inocuo analizar si la autoridad judicial demandada la cumplió

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00682-02(AC)A

Actor: ADRIANA PIEDAD CRUZ SAENZ

Demandado: SUBSECCION F DE LA SECCION SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Incidente de desacato La Sala decide el incidente de desacato promovido por la señora Adriana Piedad Cruz Sáenz contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela

La señora Adriana Piedad Cruz Sáenz pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que consideró vulnerados por la sentencia del 20 de febrero de 2013, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la providencia del 30 de noviembre de 2011 del Juzgado 12 Administrativo de Descongestión de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra el departamento de Cundinamarca. Mediante sentencia de tutela del 16 de mayo de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: “1.- AMPARÁNSE los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Adriana Piedad Cruz Sáenz. En consecuencia, se dispone: 2.- DECLÁRASE sin efectos la sentencia del 20 de febrero de 2013 de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Adriana Piedad Cruz Sáenz contra el departamento de Cundinamarca. 3.- ORDÉNASE a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia y a la devolución del expediente, profiera una nueva sentencia en la que examine el precedente judicial de la Sección Segunda de esta Corporación, que permite reconocer la bonificación por servicios prestados a los empleados públicos del orden territorial”.

El departamento de Cundinamarca impugnó la sentencia de 16 de mayo de 2013. En cumplimiento de la orden impartida por esta Sección, en la sentencia del 16 de mayo de 2013, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió la providencia del 30 de agosto de 2013, cuya parte resolutiva indicó lo siguiente: “REVÓCASE la sentencia proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá del 30 de noviembre de 2011, que accedió a las pretensiones de la demanda, incoada por ADRIANA PIEDAD CRUZ SÁENZ contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, para en su lugar DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo”. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por sentencia del 20 de noviembre de 2013, al decidir la impugnación, resolvió lo siguiente: “PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 16 de mayo de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que accedió a las pretensiones de la acción de tutela para, en su lugar, NEGAR el amparo invocado por la señora Adriana Piedad Cruz Sáenz contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ‘F’, Sala de Descongestión, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. En el evento en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ‘F’ Sala de Descongestión haya cumplido la

orden impuesta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, DECLARAR sin efectos el nuevo fallo proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001 33 31 030 2011 00058 01”.

2. El incidente de desacato Mediante escrito radicado en esta Corporación el 24 de septiembre de 2013, el apoderado de la demandante, solicitó el cumplimiento de la sentencia del 16 de mayo del mismo año, en los siguientes términos: “1. Usted honorable consejera(o) amparó los derechos del tutelante (sic), dejó sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión que había revocado la sentencia de primera instancia y ordenó proferir nueva sentencia de remplazo.

2. En cumplimiento del fallo de tutela la Magistrada (sic) GERMÁN RODOLFO GONZÁLEZ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de descongestión al proferir sentencia, de nuevo revocó la sentencia de primera instancia.

3. El fallo de tutela no fue cumplido pese a ser confirmado por la consejera CARMEN TERESA ORTIZ (sic), quedando el fallo en firme y quedó como un ‘salud (sic) a la bandera’, cayendo la magistrada (sic) en desacato”.

3. La respuesta al incidente de desacato La Subsección F de la Sección Segunda del Consejo de Estado pidió que se archivara el incidente de desacato, toda vez que dio cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de tutela del 16 de mayo de 2013.

Que, en efecto, en acatamiento de lo dispuesto en esa sentencia, el tribunal profirió la providencia del 30 de agosto de 2013, en la que estudió el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a la bonificación por servicios y concluyó que no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto el Decreto 1045 de 1978 sólo era aplicable a los empleados públicos del orden nacional. Que, de hecho, la Corte Constitucional, en reciente pronunciamiento1, declaró exequible la expresión “del orden nacional”, contenida en el aludido decreto. Que, por ende, la bonificación por servicios prestados no puede reconocerse a los empleados públicos del orden territorial.

4. Intervención del departamento de Cundinamarca La directora operativa de la Dirección de Defensa Judicial y Extrajudicial del Departamento de Cundinamarca señaló que los motivos expuestos en la providencia que dio cumplimiento a la orden impartida en la sentencia del 16 de mayo de 2013 se ajustan a derecho y al precedente judicial fijado en la sentencia C-402 de 2013 de la Corte Constitucional, que declaró exequible la expresión “del 1 El tribunal citó el comunicado de prensa No. 26 de la Corte Constitucional, expedido el 3 y 4 de julio de 2013. orden nacional”, prevista en el Decreto 1045 de 1978.

Que, de hecho, en providencias posteriores a la sentencia del 16 de mayo de 2013, el Consejo de Estado asumió la posición fijada en la sentencia C-402 de

2013 y que, por lo tanto, denegó las pretensiones de las demandas de tutela interpuestas por personas en idéntica situación a la de la actora, habida cuenta de la improcedencia de reconocer la bonificación por servicios prestados a los empleados públicos del orden territorial.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé las normas sobre el cumplimiento del fallo. La norma dispone: “ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas

otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario. En segundo lugar, si después del requerimiento, han transcurrido 48 horas sin que se cumplan las disposiciones contenidas en el fallo, ordenará abrir el proceso disciplinario en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Por su parte, el artículo 52 del mismo decreto regula el desacato, así: “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que

hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Como puede verse, la sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez “podrá” sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio, en todo caso, es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, frente a las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite, previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el

grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, es imperativo el respeto del debido proceso y el derecho de defensa. Pero estas garantías cobran mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el mero trámite para el cumplimiento del fallo busca que efectivamente las órdenes impartidas por el juez se cumplan. En el trámite incidental de desacato se hace necesario que se notifique, o por lo menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente. Todo eso con el objeto de asegurar la debida comparecencia de los sujetos obligados a cumplir tanto las

órdenes dadas en el fallo de tutela como en la providencia que resuelve el incidente. De todo lo anterior, la Sala concluye que:

1. Ante la queja de que el fallo se ha incumplido, el juez tiene dos posibilidades que no se excluyen: (i) iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo o (ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o funcionarios renuentes, todo eso miradas las circunstancias que rodean el caso y siempre para asegurar la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo.

2. El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela. Es decir, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento.

3. El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. Por su parte, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de culpabilidad de la persona o personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia.

4. En ambos casos, deberá observarse y garantizarse el derecho de defensa de los encargados de cumplir la tutela.

5. Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen comúnmente

al órgano, a la autoridad o al particular responsable de la amenaza o el agravio para que se cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, la conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado. Tales elementos delimitan el campo de acción del juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento y, a su vez, le permiten determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deberían impartirse identificando de modo pleno al agente, al servidor, al funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, el juez debe identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física que lo ocupa. Excepcionalmente los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos.

6. El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se

acredite la responsabilidad del funcionario.

7. Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aún así dicha autoridad omitió los deberes de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad.

2. El caso concreto La Sala advierte que no puede pronunciarse frente al supuesto desacato a la orden impartida en la sentencia del 16 de mayo de 2013, pues, mediante providencia del 20 de noviembre del mismo año, la Sección Quinta de esta Corporación la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por la señora Adriana Piedad Cruz Sáenz contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Es decir, la providencia supuestamente desacatada quedó sin efectos y, por ende, sería inocuo analizar si la autoridad judicial demandada la cumplió.

Es importante señalar que la Sección Quinta de esta Corporación consideró que no había vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por las siguientes razones: “(i) No existía una posición unificada respecto del asunto que se debatió en el proceso ordinario que obligara al Tribunal y que no puede el juez de tutela concebirse como el juez superior e infalible del natural; en consecuencia, erigirse como aquel que determine cuál es la interpretación más razonable de las normas jurídicas o cual de las providencia es la que debe servir de guía al operador jurídico; (ii) La acción de

tutela no puede ser considerada como una tercera instancia ni a través de ella se puede reevaluar las valoraciones interpretativas, propias del juez natural, como lo quiere la actora; (iii) Este mecanismo fue concebido para proteger derechos ya reconocidos y no para declararlos, y (iv) la sentencia de constitucionalidad tiene efectos vinculantes para el juez de tutela; habrá de revocarse la sentencia de primera instancia que concedió el amparo deprecado para en su lugar, negar la petición de tutela de la señora Adriana Piedad Cruz Sáenz”. Las anteriores razones son suficientes para concluir que no se configuró el desacato a la orden impartida en la sentencia del 16 de mayo de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Por lo expuesto, la Sala,

RESUELVE

1. Declárase que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en desacato.

2. Notifíquese a las partes, por el medio más expedito.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Ausente con permiso CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ