CE-11001-03-15-000-2013-00755-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALPresupuestos / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente para subsanar los errores en que incurrió el actor / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela…Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005…Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces

de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales…Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela…En concreto, el actor adujo que la autoridad judicial demandada desconoció que era procedente seleccionar para revisión la sentencia del 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues en el Consejo de Estado no había un precedente unificado sobre la procedencia del reconocimiento del incentivo económico en los procesos de acción popular iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. En el sub lite, la tutela deviene improcedente, por cuanto el demandante contaba con otro medio de defensa para controvertir la providencia del 24 de octubre de 2012 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero no lo utilizó…y no puede ahora, mediante la tutela, subsanar la omisión o descuido en que pudo incurrir como parte del trámite judicial mencionado. La Sala considera pertinente resaltar que el fundamento constitucional de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la ley estipulan una serie de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: AL respecto ver, Corte Constitucional, sentencia C-590

de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00755-00(AC)

Actor: JOSE LUIS YARPAZ MORALES Demandado: SECCION TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor José Luis Yarpaz Morales contra la Sección Tercera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor José Luis Yarpaz Morales presentó acción de tutela contra la autoridad judicial mencionada, toda vez que consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Por lo tanto, formuló las siguientes pretensiones: “Ruego al Honorable Consejo de Estado, se sirva dar el tràmite (sic) legal a este amparo constitucional y seleccionar para estudio el expediente referido en los hechos atrás enunciados y se proceda por la alta corporación de lo contencioso administrativo a la REVISION (sic) impetrada en oportunidad.

Además se le ruega a la alta corporación para que en sala plena, con el concurso de todos los Sres. Magistrados, se resuelva sobre el incentivo a que tenemos derecho todos los ciudadanos que presentamos demandas de Acción Popular antes de la derogatoria de los Arts. 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, siempre que por supuesto se ampare los derechos colectivos”.

2. Hechos De acuerdo con la información del expediente de tutela, son relevantes los siguientes hechos: Que el señor José Luis Yarpaz Morales promovió acción popular contra el municipio de Santiago de Cali y las Empresas Públicas de Cali (EMCALI).

Que el Juzgado 5° Administrativo de Cali, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2011, amparó el derecho colectivo al goce del espacio público. Que, además, denegó el incentivo económico al actor popular. Que el señor Yarpaz Morales apeló dicha providencia, en cuanto le negó el incentivo económico, y que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por sentencia del 7 de marzo de 2012, la confirmó. Que el demandante solicitó la revisión eventual de la sentencia del 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que el Consejo de Estado unificara la jurisprudencia en cuanto a la procedencia del incentivo económico para los procesos de acción popular iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Que la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 24 de octubre de 2012, se abstuvo de seleccionar para revisión la sentencia del 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

3. Cargos de vulneración A juicio del señor Yarpaz Morales, la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos invocados, por las razones que pasan a resumirse: Que las personas que formularon acciones populares antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 tenían derecho al incentivo económico y que, por

ende, la autoridad judicial demandada, al no pronunciarse en ese sentido, vulneró los derechos a la igualdad y al debido proceso. Que en el Consejo de Estado no hay precedente unificado sobre la procedencia del incentivo a los actores populares que demandaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 y que, por ende, la Sección Tercera de esta Corporación estaba obligada a pronunciarse de fondo frente a la solicitud de revisión eventual del actor.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. Sección Tercera del Consejo de Estado El magistrado ponente de la providencia objeto de tutela se opuso a las pretensiones de tutela, por las razones que se resumen así: Que en la providencia atacada se expusieron las razones que fundamentaron la decisión de no seleccionar para revisión la sentencia del 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Que dichas razones son consistentes argumentativamente y que, por lo tanto, no puede concluirse que existió “vía de hecho”.

Que era innecesario escoger para revisión la sentencia del 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, toda vez que la Sala Plena del Consejo de Estado ya escogió para revisión una providencia en la que se discute el mismo tema planteado por el demandante, esto es, la procedencia del incentivo económico en procesos de acción popular iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Que, finalmente, la providencia cuestionada es producto de un estudio razonado y fundamentado y se aviene con el criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado, en lo referente a los requisitos para la selección de providencias para revisión

eventual.

5. Intervención de terceros con interés 5.1. Empresas Municipales de Cali –EMCALI- (demandada en el proceso de acción popular) El coordinador de defensa judicial solicitó que se denegaran las pretensiones de tutela, con base en los siguientes razonamientos: Que, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la revisión eventual de sentencias de acciones populares y de grupo no es obligatoria y que, por ende, el Consejo de Estado tiene la potestad de seleccionar los casos que por importancia jurídica deben ser revisados.

Que el demandante pretende convertir el mecanismo de revisión eventual en la tercera instancia del proceso de acción popular, circunstancia que desconoce la naturaleza de dicho mecanismo. Que la Sala Plena del Consejo de Estado ya seleccionó para revisión un caso similar al del demandante y que, por ende, era razonable no seleccionar para revisión la sentencia del 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Que esta situación no denota un trato discriminatorio hacia el actor. 5.2. Municipio de Cali (demandado en el proceso de acción popular) El municipio no intervino, pese a que fue notificado de la existencia de la tutela de la referencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa

judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Que, además, no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992. No obstante, en sentencia del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional. Es decir, la Sala Plena admitió que la tutela procede de manera excepcional para controvertir providencias judiciales, siempre que exista violación flagrante de algún derecho fundamental1. Empero, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela

contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, así: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del 1Sin embargo, existe aún polémica en el seno de las secciones del Consejo de Estado sobre la tutela contra los llamados órganos de cierre.

hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”

Esos son los requisitos procesales o de procedibilidad de la acción de tutela. Además, una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus

decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución.” Y esos defectos son los que autorizarían la concesión del amparo o de la tutela. Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.

2. Caso concreto El señor José Luis Yarpaz Morales pretende la protección de los derechos

fundamentales al debido proceso y a la igualdad, a su juicio, vulnerados por la providencia del 24 de octubre de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que resolvió no seleccionar para revisión la sentencia del 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proferida en el proceso de acción popular que el demandante promovió contra el municipio de Santiago de Cali y las Empresas Públicas de Cali (EMCALI). En concreto, el actor adujo que la autoridad judicial demandada desconoció que era procedente seleccionar para revisión la sentencia del 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues en el Consejo de Estado no había un precedente unificado sobre la procedencia del reconocimiento del incentivo económico en los procesos de acción popular iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. En el sub lite, la tutela deviene improcedente, por cuanto el demandante contaba con otro medio de defensa para controvertir la providencia del 24 de octubre de 2012 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero no lo utilizó. Veamos. De acuerdo con el inciso final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, “cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella”2 (Subraya la Sala). No obstante, de la revisión del sistema de gestión judicial puede colegirse que el demandante no formuló dicha insistencia y no

puede ahora subsanar esa omisión por medio de la acción de tutela. En conclusión, al interior del trámite de la solicitud de revisión eventual el demandante contó con un recurso judicial idóneo para controvertir la providencia que supuestamente vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, pero no los utilizó, y no puede ahora, mediante la tutela, subsanar la omisión o descuido en que pudo incurrir como parte del trámite judicial mencionado. La Sala considera pertinente resaltar que el fundamento constitucional de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo 2 En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 (Reglamento del Consejo de Estado), modificado por el Acuerdo 117 de 2010: ”De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena decida resolverla”. restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la ley estipulan una serie de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos. En consecuencia, la Sala denegará por improcedente la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DENIÉGASE por improcedente la tutela interpuesta por el señor José Luis Yarpaz Morales contra la Sección Tercera del Consejo de Estado.

2. En caso de no ser impugnada, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección Aclara voto

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

ACLARACION DE VOTO Consejera: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ En el asunto de la referencia se negó la acción de tutela interpuesta por José Luis Yarpas Morales contra la decisión del 24 de octubre de 2012 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante la cual se abstuvo de seleccionar para revisión la sentencia de 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca. Lo anterior, por cuanto la Sala concluyó que la decisión cuestionada no adolece de los defectos aludidos en su contra, pues el actor contó con otro medio defensa judicial del que no hizo uso. Pues bien, aunque acompañé la decisión de negar la solicitud de tutela, aclaro mi voto respecto del análisis contenido en la parte considerativa, pues, en mi concepto, según la posición reiterada de esta Sección, dentro de las causales de procedibilidad de las acciones de tutela impetradas en contra de providencias judiciales se debió incluir que, la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales, no se extiende a las dictadas por el Consejo de

Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones, por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 243 de la Constitución Política). En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Consejera de Estado Fecha ut supra.