CE-11001-03-15-000-2013-00755-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente por cuanto el actor no agotó los mecanismos judiciales que tuvo a su disposición / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede para subsanar los yerros en que incurrió el actor durante el trámite de un proceso ordinario / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es de carácter residual y subsidiario En este caso el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, permite a la Sala concluir que si bien el primer requisito es superado, esto es, que la solicitud de amparo no se formula contra una decisión de tutela, lo cierto es que el tutelante no agotó el medio ordinario de defensa judicial idóneo y eficaz con el que contaba para la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados. Pues bien, el actor afirmó que la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al no escoger para revisión la sentencia de 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, toda vez que no existe precedente unificado sobre la procedencia del incentivo a los actores populares que demandaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, por lo cual estaba en la obligación de pronunciarse de fondo frente a la solicitud de revisión eventual. Sin embargo, la irregularidad que alega el accionante no puede ser objeto de análisis, pues no acreditó el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, ya que una vez conoció el auto de 24 de octubre de 2012, con el

cual la Sección Tercera de esta Corporación decidió no seleccionar para revisión la sentencia de 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pudo presentar un escrito de insistencia con fundamento en los argumentos que expuso en la solicitud de amparo y en los términos del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009… Como se advirtió en el acápite anterior, el incumplimiento de la subsidiaridad cuando la tutela se dirige contra providencias judiciales hace improcedente el análisis de fondo de la solicitud de amparo

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP:

11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00755-01(AC)

Actor: JOSE LUIS YARPAZ MORALES Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION TERCERA Procede la Sala a resolver la impugnación que propone el señor José Luis Yarpaz Morales contra la sentencia de 6 de junio de 2013 proferida por la Sección Cuarta

del Consejo de Estado, que “negó por improcedente” la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito radicado el 11 de abril de 2013 en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación (fls. 1 a 4), el señor José Luis Yarpaz Morales, actuando en nombre propio, interpuso tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que considera vulnerados porque esa autoridad judicial con providencia de 24 de octubre de 2012, no seleccionó para revisión la sentencia de 7 de marzo de 2012 proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro de una acción popular.

En consecuencia, solicita que “…se sirva dar el trámite legal a este amparo constitucional y seleccionar par estudio el expediente referido en los hechos atrás enunciados y se proceda por la alta corporación de lo contencioso administrativo a la REVISION (sic) impetrada en oportunidad…”.

2. Hechos De los presentados por la parte actora, la Sala extrae los siguientes: El señor Yarpaz Morales promovió acción popular contra el Municipio de Santiago de Cali y las Empresas Públicas de Cali –EMCALI.

De la demanda conoció en primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cali que con sentencia de 22 de noviembre de 2011, amparó el derecho colectivo al goce del espacio público, pero negó el reconocimiento del incentivo económico al actor popular. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fallo de 7 de marzo de 2012.

El tutelante solicitó revisión eventual de la sentencia de 7 de marzo de 2012 del Tribunal antes mencionado con la finalidad de que el Consejo de Estado unificara la jurisprudencia en cuanto a la procedencia del incentivo económico para los procesos de acción popular iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. La Sección Tercera de esta Corporación, en auto de 24 de octubre de 2012 no seleccionó para revisión la sentencia de 7 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

3. Sustento de la vulneración Expresó el tutelante que las personas que iniciaron acciones populares antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 tenían derecho al incentivo económico, y que la autoridad judicial demandada al no pronunciarse en ese sentido, vulneró los derechos a la igualdad y al debido proceso.

Manifestó que no existe precedente unificado sobre la procedencia del incentivo a los actores populares que demandaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, por lo cual la Sección Tercera del Consejo de Estado estaba en la obligación de pronunciarse de fondo frente a la solicitud de revisión eventual.

4. Trámite Con auto de 19 de abril de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó comunicar esta decisión a los Magistrados de la Sección Tercera de esta Corporación y vinculó como terceros con interés al Gerente de EMCALI y al Alcalde del Municipio de Cali.

Realizadas las respectivas comunicaciones, el Municipio de Cali guardó silencio, mientras que los demás se manifestaron como sigue: 4.1. Sección Tercera del Consejo de Estado El Magistrado ponente de la providencia atacada se opuso a las pretensiones de la tutela. Expresó que en la providencia controvertida vía tutela se expusieron las razones con las que fundamentó la negativa a seleccionar para revisión la sentencia de 7 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, lo cual no genera vía de hecho. Manifestó que no era necesario escoger para revisión la sentencia que solicitó el accionante, toda vez que la Sala Plena del Consejo de Estado ya había escogido una providencia en la que se discute un tema idéntico al planteado por el señor Yarpaz Morales. 4.2. EMCALI El coordinador de defensa judicial solicitó sean denegadas las pretensiones de la tutela. Expuso que la revisión eventual de las sentencias de acciones populares y de grupo no es obligatoria en virtud del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, por lo cual el Consejo de Estado tiene la facultad de seleccionar las que considere deben ser revisadas por importancia jurídica. Que la Sala Plena del Consejo de estado ya seleccionó para revisión un caso similar al del demandante, y por ende era razonable que no escogiera la sentencia de 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de junio de 2013, “negó por improcedente” la solicitud de amparo impetrada por el actor.

Manifestó que el accionante contaba con otro medio de defensa para controvertir la providencia de 24 de octubre de 2012 que no seleccionó para revisión la sentencia de 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como lo es la insistencia en la selección para eventual revisión consagrada en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

6. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el señor José Luis Yarpaz Morales la impugnó exponiendo los mismos argumentos del escrito inicial de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Asunto bajo estudio De acuerdo con el pronunciamiento de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala establecer si la presente tutela se debe conceder por encontrar que la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales incoados por el tutelante al proferir auto en el que no seleccionó para revisión la sentencia de 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca. De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será modificada para declarar improcedente el amparo, pues esa es la consecuencia jurídica cuando la tutela contra providencia judicial no supera los requisitos de procedencia, como en este caso, la subsidiaridad.

2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Atendiendo el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2, conforme al cual:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros 1 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”3 (Negrilla fuera de texto). La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la

decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia4 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. 3 Ídem. 4 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse

en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

3. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva En este caso el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, permite a la Sala concluir que si bien el primer requisito es superado, esto es, que la solicitud de amparo no se formula contra una decisión de tutela, lo cierto es que el tutelante no agotó el medio ordinario de defensa judicial idóneo y eficaz con el que contaba para la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados.

Pues bien, el actor afirmó que la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al no escoger para revisión la sentencia de 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, toda vez que no existe precedente unificado sobre la procedencia del incentivo a los actores populares que demandaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de

2010, por lo cual estaba en la obligación de pronunciarse de fondo frente a la solicitud de revisión eventual. Sin embargo, la irregularidad que alega el accionante no puede ser objeto de análisis, pues no acreditó el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, ya que una vez conoció el auto de 24 de octubre de 2012, con el cual la Sección Tercera de esta Corporación decidió no seleccionar para revisión la sentencia de 7 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pudo presentar un escrito de insistencia con fundamento en los argumentos que expuso en la solicitud de amparo y en los términos del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, el cual dice: “cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella” Como se advirtió en el acápite anterior, el incumplimiento de la subsidiaridad cuando la tutela se dirige contra providencias judiciales hace improcedente el análisis de fondo de la solicitud de amparo; en consecuencia, como la intervención del juez constitucional en este caso no está legitimada, entonces la sentencia de 6 de junio de 2013 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, con la cual “negó por improcedente” el amparo constitucional será modificada para, en su lugar, declarar su improcedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley, FALLA: Primero.- Modificar la sentencia de 6 de junio de 2013 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado para, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor José Luis Yarpaz Morales. Segundo.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia (artículo 32, inciso 2°, del Decreto 2591 de 1991). CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO