CE-11001-03-15-000-2013-00761-01(AC)-2013

CONTRALORIAS TERRITORIALES - Tienen el deber de administrar el régimen de carrera / REGIMEN DE CARRERA DE LAS CONTRALORIAS TERRITORIALES - Es una potestad que se ejerce en interés general mas no un derecho / ACCION DE TUTELA - No procede para pedir la protección o atribución de una potestad La Contraloría de Bogotá cuestiona la decisión del 27 de febrero de 2013, dictada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que determinó que la competencia para administrar y vigilar el régimen de carrera de las contralorías territoriales está atribuida a la Comisión Nacional del Servicio Civil, hasta que el Congreso de la República, en los términos del parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, expida la ley pertinente. Según la Contraloría de Bogotá y las demás contralorías intervinientes en el proceso de tutela, esa decisión vulneró el derecho fundamental al debido proceso y los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y confianza legítima porque desconoció que, conforme con los artículos 130, 268, numeral 10, y 272 de la Constitución Política, el régimen de carrera de las contralorías territoriales es especial y que, por ende, la CNSC no tiene competencia para administrarlo ni vigilarlo. Que las competentes para administrar ese régimen son las propias contralorías y, por ende, pretenden reivindicar esa competencia por vía de tutela. A la Sala no le cabe duda de que esa pretensión es notoriamente improcedente, pues administrar el régimen de carrera no es un derecho fundamental que las entidades públicas puedan hacer valer ante el juez

de tutela. En realidad, se trata de una potestad. Veamos. La competencia para administrar y vigilar el régimen de carrera de las contralorías territoriales se deriva de una norma jurídica y no recae sobre un objeto particular o concreto. El objeto de esa facultad es genérico, en cuanto se trata de una posibilidad de producir efectos jurídicos: dictar actos administrativos generales para fijar las reglas del concurso de méritos, convocar al concurso de méritos, expedir actos por los que se inadmita a participantes, fijar la lista de elegibles, etcétera…En realidad, la Sala advierte que las contralorías territoriales confunden la potestad con el derecho subjetivo. Las contralorías asumen que administrar el régimen de carrera administrativa es un derecho y, por eso, pretenden que se les ampare vía acción de tutela. Empero, como se vio, se trata de una potestad que se ejerce en interés general, mas no en interés del titular de la potestad, como pareciera que lo entienden las contralorías territoriales y las propias demandantes…Entonces, lo que interesa en este caso es que existe un órgano al que se le atribuyó la potestad de administrar ese régimen de carrera administrativa, de modo que se garantiza el acceso a los cargos públicos en esas entidades, pues ese es el fin de la función. En todo caso, esa asignación de competencias, según lo dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, fue temporal hasta tanto se expida la ley especial que regule el régimen de carrera de las contralorías territoriales, que, por mandato de los artículos 130, 265 (numeral 10) y 272 de la Constitución Política,

es especial

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00761-01(AC)

Actor: OLGA LUCIA TOQUICA CORDERO Y MARCIA STEFANIA ACERO

TOQUICA

Demandado: SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala decide la impugnación interpuesta por la Contraloría de Bogotá contra la sentencia del 27 de junio de 2013, dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente el amparo solicitado por las

señoras Olga Lucía Toquica Cordero y Marcia Stefanía Acero Toquica.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, las señoras Olga Lucía Toquica Cordero y Marcia Stefanía Acero Toquica pidieron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y confianza legítima. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se ampare mi derecho al debido proceso y se respete la cosa juzgada constitucional.

SEGUNDO: Que se conceda la tutela y se declare sin efectos el fallo con

número de radicación Interna 201200082, del 27 de febrero de 2013, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por cuanto dicho fallo, es abiertamente contradictorio y violatorio al (sic) precepto constitucional de que trata el artículo 130 de nuestro Estatuto Superior.

TERCERO: Declarar que la Comisión Nacional del Servicio Civil constitucionalmente no tiene la atribución de administrar y vigilar las carreras especiales de las Contralorías Territoriales y por lo tanto se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia.

CUARTO: Instar a las ramas Ejecutiva y Legislativa del poder público para que a la mayor brevedad posible, presenten debatan y aprueben respectivamente

el proyecto de ley que consagre la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales y de este manera subsanar el vacio (sic) legal que se presenta a partir de la promulgación de la Constitución de 1991”.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, conforme con los artículos 268 y 272 C.P, las contralorías territoriales vigilan

y administran el régimen de carrera, tal y como lo hace la Contraloría General de la República. Que, mediante circular conjunta No. 004 de 2010, la CNSC y la Auditoría General de la República requirieron a los contralores territoriales para que reportaran los empleos de carrera en vacancia definitiva, que debían proveerse mediante concurso de méritos. Que las contralorías Distrital de Bogotá, Departamental de Cauca, Municipal de Medellín, Municipal de Envigado, Departamental de Magdalena, Departamental de

Putumayo, Municipal de Pereira, Municipal de Armenia, Municipal de Villavicencio, Departamental del Meta, Municipal de Dosquebradas (Risaralda), Distrital de Santa Marta, Departamental de La Guajira, Departamental de Córdoba, Departamental de Quindío, Departamental de Norte de Santander, Departamental de Risaralda y Municipal de Popayán no reportaron los empleos en vacancia definitiva porque, a su juicio, las contralorías territoriales son competentes para administrar y vigilar el régimen de carrera de sus servidores, por ser entidades de carácter especial de origen constitucional. Que, por tanto, dichas contralorías le solicitaron a la CNSC que suspendiera el plazo para enviar la información y que, ante la “renuente negativa”, promovieron, de manera separada, conflictos positivos de competencias contra la Comisión Nacional del Servicio Civil para que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado determinara cuál es la autoridad encargada de administrar y vigilar el régimen de carrera de las contralorías territoriales. Que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado acumuló los conflictos de competencia y que, mediante decisión del 27 de febrero de 2013, resolvió: “PRIMERO: Declárase que la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC es competente para realizar la Convocatoria Pública que tiene como propósito proveer por concurso de méritos los empleos de carrera administrativa de las Contralorías Territoriales que se encuentren en vacancia definitiva, hasta tanto el Congreso de la República expida una ley especial que regule la materia, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 3° de la ley 909 de

2004”. Que la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil la adoptaron el magistrado Augusto Hernández Becerra y los conjueces María Teresa Palacio Jaramillo y Samuel Yong Serrano. Que los magistrados William Zambrano Cetina y Luis Fernando Álvarez Jaramillo estaban impedidos para resolver los conflictos de competencia, pues, el 21 de mayo de 2009, radicado 19148, en un asunto similar decidieron que la CNSC “carece de competencia para regular o aprobar cualquier tema referente a los regímenes especiales de la carrera administrativa, entre los cuales está el de las contralorías territoriales”.

3. Argumentos de la tutela A juicio de las demandantes, la decisión del 27 de febrero de 2013, dictada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y confianza legítima, por las razones que se resumen a continuación: Que la Sala de Consulta y Servicio Civil desconoció que, conforme con los artículos 130, 268, numeral 10, y 272 de la Constitución Política, el régimen de

carrera de las contralorías territoriales es especial y que, por ende, la CNSC no tiene competencia para administrarlo o vigilarlo. Que también desconoció la cosa juzgada constitucional porque pasó por alto que la Corte Constitucional, en sentencia C-073 de 2006, estableció que el parágrafo 2° del artículo 3 de la Ley 909 de 2004 se refiere únicamente a la aplicación transitoria de las normas generales de carrera administrativa a las contralorías

territoriales hasta tanto se expida la norma especial que regule el sistema de carrera de las contralorías territoriales. Que, además, en sentencia C-1230 de 2005, la Corte Constitucional fue enfática en establecer que la CNSC no tiene competencia para administrar y vigilar los regímenes especiales de carrera administrativa de origen constitucional1, como es el caso de las contralorías territoriales, pero que la autoridad demandada no tuvo en cuenta esos lineamientos. Que, incluso, desconoció el propio precedente del Consejo de Estado2 que ha establecido que la CNSC no es competente para gestionar la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales. Que, por lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no sólo desconoció el precedente de la Corte Constitucional, sino que también desconoció su propio precedente, pues, en un caso similar (en el radicado de 19148), definió que la CNSC no tiene competencia para regular el régimen de carrera de las contralorías territoriales. Es decir, que la autoridad demandada concluyó equivocadamente que la Ley 909 de 2004 permitió que la CNSC administrara el sistema de carrera hasta tanto se expidiera la ley especial. Que la decisión del 27 de febrero de 2013 “induce a posible error a los ciudadanos por cuanto de prosperar una posible convocatoria de concurso de méritos, la misma esta viciada de nulidad, por cuanto se esta convocando con abierta violación al artículo 130 tantas veces citado”. 1 La parte actora aludió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que habría concluido que el régimen de carrera de las contralorías territoriales es especial.

2 La parte demandante se refirió particularmente a las sentencias del 8 de marzo de 2012, radicado No. 2010-00011-00, dictada por la sección segunda, subsección b, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y del 22 de marzo de 1996, radicado No. 3482, proferida por la sección primera, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Que, por lo anterior, se debe conceder la protección invocada y, en consecuencia, determinar cuál es la entidad competente para administrar y vigilar la carrera administrativa de las contralorías territoriales.

4. Intervención de la autoridad demandada 4.2 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado El Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado pidió que se declarara la improcedencia del amparo invocado por las señoras Olga Lucía Toquica Cordero y Marcia Stefanía Acero Toquica, con fundamento en las razones que, a continuación, se sintetizan: Que las demandantes no tiene legitimación en la causa por activa porque no participaron en el trámite del conflicto de competencias administrativas ni demostraron que tuvieran interés cierto en ese procedimiento. Que, de hecho, en asuntos idénticos la Sección Segunda de esta Corporación ha concluido que no está acreditada la legitimación en la causa para presentar la demanda de tutela.

Que, por otra parte, la tutela es improcedente frente a “hechos futuros e inciertos”, esto es, que la vulneración se deriva del hipotético caso de que se convoque un concurso de méritos, que, a juicio de las demandantes, sería ilegal por desconocer

el artículo 130 C.P. Que la tutela procede en los casos de vulneración o amenaza (peligro cierto), pero no en los casos de riesgo, que, según la Corte Constitucional, se traduce como la “posibilidad de que algo suceda o no suceda”3. Que, en el sub lite, la CNSC ni siquiera ha implementado la convocatoria para proveer los empleos vacantes de manera definitiva que hubieren reportado las contralorías territoriales. Es decir, que es evidente que la decisión que adoptó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no puede vulnerar ni siquiera amenazar derechos fundamentales porque “no existe una manifestación o señal objetiva, cierta o concreta de que esa determinación pueda producirle un daño o generarle el riesgo de producirlo”. 3 Para justificar su aserto, la autoridad demandada aludió a las sentencias de la Corte Constitucional T-207 de 1997, T-1002 de 2010 y T-177 de 2010. Que, por otra parte, la tutela fue presentada para que se ejerciera “control objetivo o abstracto de legalidad” frente a la decisión que adoptó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, cuestión que es abiertamente improcedente porque la tutela es sólo un mecanismo alternativo de protección que no suple ni desplaza las competencias y procedimientos previstos para controlar los actos de las autoridades públicas. Que la decisión de que una u otra autoridad administrativa conozca de determinado asunto no puede “significar para el actor o para terceros ningún perjuicio o amenaza”. Que la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil

simplemente reafirmó los principios de igualdad, libre concurrencia y de mérito para el acceso a la carrera administrativa. Que la “única consecuencia directa que podría recibir el actor y la ‘ciudadanía en general, es por tanto afirmativa de sus derechos, en la medida que abre la posibilidad de acudir a un concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa y beneficiarse de la estabilidad que ella le confiere”4. Que ni siquiera se vulneró el debido proceso porque el conflicto de competencias administrativas se desató en los términos del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 y se permitió la participación de las autoridades involucradas y realmente interesadas en la decisión: las contralorías territoriales. 4.2. Comisión Nacional del Servicio Civil El asesor jurídico de la CNSC se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda tutela, con base en los siguientes argumentos: Que, sin importar la naturaleza administrativa o jurisdiccional de la decisión, la acción de tutela no es procedente para cuestionar la decisión que adoptó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 27 de febrero de 2013, que definió el conflicto de competencias administrativas, por cuanto existen otros medios de defensa. Que la tutela tampoco procede como mecanismo transitorio porque no está probado el perjuicio irremediable que pudiera causarse. 4 Folio 53 ibídem. Que, en efecto, si se concluye que es un acto administrativo, las demandantes deben acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo —en ejercicio de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el

caso—, pero no ejercer la acción de tutela como un medio sustituto de los mecanismos legales previstos para la protección de derechos fundamentales. Que, en cambio, si estima que es una decisión jurisdiccional debe demostrar que la tutela es procedente porque se configuró alguna de las causales específicas que ha establecido la Corte Constitucional, causales que en este caso no están demostradas. Que, en todo caso, la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es acertada, por cuanto, conforme con los artículos 125, 130, 268, numeral 10, y 272 de la Constitución Política, y 2 y 7 de la Ley 909 de 2004, la CNSC es competente para administrar y vigilar la carrera administrativa de las contralorías territoriales, por lo menos hasta que el Congreso de la República expida la ley que determine cuál es la autoridad que debe administrarla y vigilarla. Que, por último, la tutela también es improcedente porque las actoras no explicaron ni demostraron por qué la decisión del 27 de febrero de 2013 vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

5. Intervención de terceros 5.1. Contraloría de Bogotá El apoderado judicial de la Contraloría de Bogotá coadyuvó las pretensiones y planteó similares argumentos a los expuestos en la demanda de tutela. Agregó que es necesario que se dicte una decisión unificada frente al tema de la

competencia de administrar y vigilar el régimen de carrera administrativa de las contralorías territoriales, por cuanto están en juego los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y confianza legítima. Que las “posiciones contradictorias” de

Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado generan incertidumbre en los interesados en ingresar a la función pública. 5.2. Contraloría Municipal de Pereira La apoderada judicial de la Contraloría Municipal de Pereira también coadyuvó las pretensiones de la demanda y simplemente replicó los argumentos de las demandantes. 5.3. Contraloría de Dosquebradas El Contralor Municipal de Dosquebradas coadyuvó la tutela y expuso argumentos similares a los de la tutela. 5.4. Contraloría Departamental de Norte de Santander La apoderada judicial de la Contraloría Departamental de Norte de Santander reiteró los argumentos de las demandantes, relacionados con que la CNSC no es competente para administrar ni vigilar la carrera administrativa de las contralorías departamentales. 5.5. Contraloría Departamental del Quindío La apoderada judicial de la Contraloría Departamental del Quindío se limitó a decir que la entidad ha estado presta a cumplir la decisión de la autoridad aquí demandada. Que, de hecho, adelantó las gestiones presupuestales necesarias para que la CNSC llevara a cabo la convocatoria para proveer los cargos vacantes. 5.6. Contraloría Municipal de Armenia La Contralora Municipal de Armenia se limitó a decir que, con ocasión de la providencia del 27 de febrero de 2013, aquí cuestionada, consignó a favor de la CNSC la suma de $33.390.630 para financiar los costos de la convocatoria para proveer los 15 cargos vacantes en esa contraloría. 5.7. Contraloría Municipal de Villavicencio

La Contralora Municipal de Villavicencio coadyuvó las pretensiones de tutela y replicó los argumentos de la demanda de tutela. Pidió, en concreto, que se declarara que la CNSC no tiene competencia para administrar el régimen de carrera de las contralorías territoriales. 5.8. Contraloría Municipal de Medellín El apoderado judicial de la Contraloría Municipal de Medellín solicitó que se accediera a las pretensiones de tutela e invocó, básicamente, los mismos argumentos expuestos en la demanda. Agregó que debía ordenarse a la CNSC que reintegrara las sumas de dinero que recibió de las contralorías territoriales, por concepto de costos de financiación de las convocatorias públicas. 5.9. Contraloría Departamental del Meta En primer lugar, la Contralora Departamental del Meta se refirió a los antecedentes que dieron lugar a la expedición del concepto del 27 de febrero de

2013. Seguidamente, informó que instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad “de las Resoluciones Nos. 1980 del 25 de mayo de 2012 y 2510 del 23 de julio de 2012”, relacionadas con el concurso de méritos de esa contraloría.

En los mismos términos en que se expuso en la demanda de tutela, la Contralora Departamental del Meta dijo que la CNSC no tiene competencia para administrar y vigilar la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales. 5.10. Contraloría Municipal de Envigado La Contralora Municipal de Envigado se refirió a la demanda de tutela para

coadyuvarla e insistió que la CNSC no tiene competencia para administrar el sistema de carrera administrativa de las contralorías territoriales.

6. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por sentencia del 27 de junio de 2013, rechazó por improcedente la tutela pedida por las señoras Olga Lucía Toquica Cordero y Marcia Stefanía Acero Toquica por falta de legitimación en la causa por activa.

Que, en efecto, la decisión objeto de tutela se profirió en el trámite del conflicto de competencias suscitado entre las contralorías territoriales y la CNSC. Que, por ende, sólo las partes involucradas en ese conflicto tienen legitimación para interponer la acción de tutela. Que, como las demandantes no participaron en ese trámite ni acreditaron tener interés cierto en el resultado de ese trámite, era evidente que carecían de legitimación. Que, por otra parte, las demandantes derivan la vulneración de los derechos invocados de simples expectativas, como son la intención que tienen de participar en un concurso de méritos y que la convocatoria que adelante la CNSC sea declarada nula por falta de competencia. Que la acción de tutela protege la vulneración o amenaza real de derechos fundamentales, pero que no ampara amenazas futuras e inciertas. Que, finalmente, en cuanto a las contralorías territoriales que coadyuvaron la acción de tutela interpuesta por las demandantes, debía precisarse que las pretensiones de esas entidades no podían decidirse como si se tratara de una nueva demanda, “en la medida en que la coadyuvancia va ligada a las

pretensiones de las accionantes, máxime en casos como el presente en el que no se evidencia una situación especial de vulnerabilidad en los entes de control y en la que se discute la sujeción al ordenamiento jurídico de una decisión proferida por el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil”

7. Impugnación La Contraloría de Bogotá impugnó5 la sentencia del 24 de junio de 2013. Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en el escrito en el que coadyuvó la demanda de tutela, relacionados con “la carencia de competencia absoluta de de

5 Las demandantes impugnaron la sentencia del 27 de junio de 2013. Sin embargo, el escrito de impugnación se radicó cuando la Sección Segunda de esta Corporación ya había concedido la impugnación presentada por la Contraloría de Bogotá. Es decir, la impugnación presentada por las demandantes fue extemporánea y, por ende, la Sección Segunda únicamente concedió la impugnación presentada por la Contraloría de Bogotá. la Comisión Nacional del Servicio Civil para vigilar y administrar la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales por expresa prohibición del Artículo 130 de la Constitución Política”. CONSIDERACIONES Previo a resolver la impugnación presentada por la Contraloría de Bogotá, conviene decir que si bien las personas jurídicas de derecho público pueden interponer acción de tutela6, lo cierto es que sólo pueden ejercer este mecanismo de protección ante la vulneración o amenaza de un derecho subjetivo. La anterior precisión es útil porque, a diferencia de las personas naturales, las

personas jurídicas de derecho público tienen dos tipos de poderes jurídicos: las potestades y los derechos subjetivos. Estos dos poderes, aunque son diferentes, suelen confundirse y, por ende, debe hacerse la siguiente distinción. El profesor García de Enterría7 enseña que el concepto de potestad, en el campo del derecho público, se perfila mediante su contraste dialéctico con el derecho subjetivo. Que ambas figuras son especies del género poder jurídico, en cuanto son facultades de querer y de obrar conferidas por el ordenamiento jurídico a los sujetos. Que, no obstante, hay aspectos que diferencian los conceptos. Para García de Enterría, los derechos subjetivos se originan en una relación jurídica concreta, recaen sobre un objeto específico y determinado, consisten en una pretensión concreta y corresponden a un deber atribuible a un sujeto pasivo, que es, en este sentido, un sujeto obligado. Según el mismo profesor, la potestad, en cambio, no se genera en una relación jurídica, ni en pactos, ni en negocios jurídicos, ni en actos, ni en hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento jurídico. Que la potestad tampoco recae sobre un objeto específico o determinado. Que, por el contrario, la potestad tiene un carácter genérico y que 6 Ver, entre otras, las sentencias T-441 de 1992, T-445 de 1994, T-573 de 1994, T-133 de 1995, T-142 de 1996, T-201 de 1996, T-238 de 1996 y T-462 de 1997. 7 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Bogotá – Lima: Editorial Temis, 2008. p. 413-447.

p. 413-447. no consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos8. Ahora, en el ejercicio de las potestades es determinante el principio de legalidad (entendido, en general, como el sometimiento a normas jurídicas preexistentes), pues es la legalidad la que, justamente, atribuye potestades a la administración. Las potestades, por ende, deben estar amparadas en la legalidad. La administración sólo puede actuar si previamente una norma le ha otorgado una potestad. Los derechos subjetivos generalmente se derivan de una relación jurídica concreta, como, por ejemplo, un contrato. Empero, eso no significa que sea la única forma en que surjan esa clase de derechos, pues también puede ocurrir que el derecho provenga directamente de una norma jurídica o incluso que el derecho se cree del ejercicio de una potestad. Existen, pues, marcadas diferencias entre los conceptos de potestad y derecho subjetivo. La potestad se traduce en un poder genérico que habilita al titular de la misma para imponer conductas a terceros mediante la creación, modificación o extensión de relaciones jurídicas, mientras que el derecho subjetivo es un poder concreto, que emana de una relación jurídica determinada y que se dirige a la 8 En lo pertinente, el profesor García de Enterría dice: “El concepto de potestad se perfila mediante su contraste dialéctico con el de derecho subjetivo. Ambas figuras son especies del género poderes jurídicos, en sentido amplio, esto es facultades de querer y de obrar conferidas por el ordenamiento a los sujetos. A partir de este núcleo común, todas las demás notas son diferenciales entre la

potestad y el derecho subjetivo. Así, el derecho subjetivo se caracteriza por tener su origen en una relación jurídica concreta, recaer sobre un objeto específico y y determinado, consistir en una pretensión concreta y corresponder con un deber atribuible a un sujeto pasivo, que es, en este sentido, un sujeto obligado. Pensemos, por ejemplo, en el derecho del contratante: surge de una particular relación jurídica contractual, creada por un pacto, recae sobre la prestación obligacional específica y concreta definida por el contrato, consiste en una pretensión hacia el cumplimiento de dicha prestación, corresponde con el deber correlativo del deudor, sujeto obligado. Pues bien, ninguna de estas notas conviene a la potestad, que más bien se caracterizaría por oposición a las mismas. En efecto: la potestad no se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento. En segundo término, no recae sobre ningún objeto específico y determinado, sino que tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas direcciones genéricas. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, de donde eventualmente puede surgir, como una simple consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídicas particulares. En fin, a la potestad no corresponde ningún deber, positivo o negativo, sino una simple sujeción o sometimiento de otros sujetos (normalmente de un círculo de sujetos) a soportar sobre su esfera jurídica los eventuales efectos derivados del ejercicio de la potestad; esa sujeción puede ser para esos sujetos ventajosa (si del

ejercicio de la potestad deriva para ellos un beneficios), o desventajosa (si de la potestad surge para ellos un gravamen, sería la sujeción stricto sensu o por excelencia), o indiferente (si no llega a afectar a su esfera jurídica), pero en ningún caso implicaría un deber o una obligación, los cuales podrán surgir eventualmente de la relación jurídica que el ejercicio de la potestad es capaz de crear, pero no del simple sometimiento a la potestad misma. No hay, por ello, frente a la potestad un sujeto obligado, sino una ‘situación pasiva de inercia’ (GIANNINI), que implica un sometimiento a los efectos que la potestad puede crear en su ejercicio, la inexcusabilidad de soportar que tales efectos se produzcan y que eventualmente afecten a la esfera jurídica del sometido”. satisfacción de un interés propio del titular del derecho. De las potestades estatales emanan naturalmente las funciones públicas, que se ejercen por las autoridades en una posición jurídica diferente a la que se tiene cuando se ejerce un derecho subjetivo. Ejemplos de las potestades que puede ejercer una entidad pública son: la reglamentaria, la disciplinaria, la tributaria, la de policía, la de control fiscal, etcétera. Por su parte, entre otros, son derechos subjetivos de una entidad pública los previstos en el artículo 49 de la Ley 80 de 1993 o el derecho de pedir el 9 “ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución