CE-11001-03-15-000-2013-00838-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VALORACIÓN DE LÍNEA JURISPRUDENCIA – Sobre inaplicación de la expresión del orden nacional contenido en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978 / INAPLICACIÓN DE LA NORMA – Argumentos y línea jurisprudencial sobre el asunto no fue valorada / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL SECTOR NACIONAL DE LA RAMA EJECUTIVA A LOS DEL NIVEL TERRITORIAL / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Falta de estudio de la procedencia de su reconocimiento por inaplicación de la norma / PRINCIPIO DE IGUALDAD – Ausencia de análisis / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Atendiendo al objeto de discusión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la señora [T.R.] y al análisis adelantado por el Tribunal accionado, puede afirmarse que:(i) La demandante solicitó en vía ordinaria el reconocimiento de la bonificación por servicios, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, atendiendo a que en dicha norma se dispuso, como se ha insistido, la equiparación prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en relación con los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional [en los términos claros en que allí se establece]. Sin embargo, debe precisarse, su análisis argumentativo se centró en la inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042

de 1978, citando para el efecto varias providencias proferidas por esta Corporación en relación con el mismo asunto. (ii) Por exclusión, entonces, puede afirmarse que el asunto objeto de análisis no recayó en el reconocimiento de un factor salarial o prestacional creado por disposición de las autoridades territoriales [Asambleas /Concejos o Gobernador/Alcalde], caso en el cual esta Corporación tiene una sostenida y reiterada jurisprudencia. (iii) Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, en su Sala de Descongestión F, consideró que la bonificación por servicios reclamada era un factor salarial, cuestión que en este caso no se debate. Con base en dicho presupuesto, y atendiendo a que la fijación del régimen salarial de los empleados territoriales está sometido a unas reglas específicas y estrictas de competencia, concluyó que: (a) no existe norma proferida por la autoridad competente que haya determinado que los empleados territoriales del nivel ejecutivo del sector territorial sean beneficiarios de la bonificación especial; y, (b) la equiparación que efectuó el Decreto 1919 de 2002 se limitó al régimen prestacional, no así al régimen salarial, por lo que, en consecuencia, en virtud de dicha disposición no puede concederse el beneficio reclamado. (iii.1) Sobre este último aspecto, esto es la equiparación del régimen prestacional y no así el del salarial, se encuentra que en algunas providencias de esta Corporación se ha sostenido posición similar. Veamos: Sentencia de la Sección Segunda – Subsección B; de 23 de octubre de 2008, con

ponencia del Consejero doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicado interno No. 0730-2007, (…) Por su parte, en providencia de la Sección Segunda – Subsección B, de 13 de septiembre de 2012, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto, radicado interno No. 2510-2011, (…) (iii.2) Las referidas providencias, entonces, avalarían la tesis sostenida por el Tribunal, o, por lo menos, pondrían en evidencia la existencia de diversas interpretaciones por parte de esta Alta Corporación a la hora de definir si un factor salarial creado en el orden nacional puede ser aplicado en el sector territorial [rama ejecutiva]. No obstante, como se verá a continuación, la situación planteada trasciende la mera interpretación del alcance del artículo 1º del Decreto 1919 de 2002. (iv) Lo anterior por cuanto, sucintamente, una situación es que en virtud del Decreto 1919 de 2002 no se haya extendido el régimen salarial [asunto que no parece claro en la jurisprudencia de esta Corporación, pues su análisis ha estado más limitado por el alcance del asunto en concreto que se ha abordado]; y, otra que, en virtud de la prevalencia del marco sustancial de la Constitución Política, se imponga [o no] la inaplicación, por ilegalidad y/o inconstitucionalidad, del aparte del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 a que se ha venido haciendo referencia. O, dicho de otra forma, las afirmaciones relacionadas con: (a) el Decreto 1919 de 2002 no permite la extensión de beneficios salariales, asunto de suma importancia que no parece

completamente zanjado por la jurisprudencia de esta Corporación; y, (b) el régimen salarial de los empleados territoriales es un asunto de regulación con sujeción a unas normas de competencia específicas y estrictas, no permite afirmar que no sea dable jurídicamente la inaplicación del aparte del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 que invocó la accionante en su demanda y que, además, ha sido adelantado por esta jurisprudencia en sentencias que guardan entre sí similitud fáctica con el presente asunto. (v) En este último sentido, pues, se insiste, en el proceso ordinario la parte interesada invocó como antecedente de su caso jurisprudencia reiterada de esta Corporación que, en una clara aplicación de la supremacía constitucional, privilegió el principio y derecho a la igualdad, aspecto éste que no fue atendido por el Tribunal al momento de definir el asunto sometido a su consideración, pues, se insiste, el hecho de que se afirme que el Decreto 1919 de 2002 no extendió el régimen salarial de los empleados del sector nacional de la rama ejecutiva a los empleados del sector territorial de la rama ejecutiva, no implica que no se pueda, en virtud de una inaplicación normativa, conceder el referido beneficio, al amparo de jurisprudencia que parece igualmente aceptada. (vi) A su turno, tampoco puede olvidarse que en asuntos en los que su definición está quedando reservada en segunda instancia a los Tribunales Administrativos, se impone una lectura por parte de la Corporación judicial que permita una comprensión integral del litigio planteado al tenor de la normativa aplicable y de los

pronunciamientos que esta corporación en oportunidades pasadas ha tenido ocasión de efectuar, con el objeto de que se logre la consolidación de una jurisprudencia ajustada a derecho pero que al mismo tiempo brinde coherencia y consistencia al ordenamiento, en garantía, se reitera, del derecho a la igualdad de quienes acuden al servicio público de administración de justicia. Conclusión.- Atendiendo a lo expuesto a lo largo de esta providencia, se impone acceder a las pretensiones de la demanda con el objeto de que el Tribunal, al amparo de la línea jurisprudencial que observó esta Sala no fue valorada, se resuelva si hay lugar o no a acceder a las pretensiones de la demanda. Atendiendo a dicho amparo, en consecuencia, se procederá a proteger el derecho al debido proceso, en la medida en que aquél es el que se considera vulnerado con la omisión de la Corporación accionada de valorar la línea jurisprudencial existente sobre la inaplicación del aparte “del orden nacional” contenido en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00838-00(AC)

Actor: AMPARO NEIRA MORALES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F, EN DESCONGESTIÓN

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta mediante apoderado por la señora Amparo Neira Morales, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión. EL ESCRITO DE TUTELA Solicita en amparo de los derechos al debido proceso e igualdad, que se ordene a la autoridad judicial accionada proferir un nuevo fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2011-00440, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial en la materia, a través del cual se ha ordenado el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados reclamada. Como hechos y consideraciones en los que sustenta sus pretensiones, expuso los siguientes (Fls. 1-6,98-102,119-123): Afirma que junto a varios servidores públicos del Departamento de Cundinamarca, acudió a la vía judicial para reclamar el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados y la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas. Indica que las demandas presentadas tienen como fundamento la inaplicación de la expresión del orden nacional, contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, a fin de hacer extensivos los beneficios contemplados en esta norma a los empleados del Departamento de Cundinamarca. Precisa que en su caso en primera instancia el Juzgado 16 Administrativo de Bogotá reconoció en su favor la bonificación por servicios prestados, pero que dicha decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que en su criterio desconoció sobre el reconocimiento de dicha prestación su precedente, el de varios Juzgados y

Tribunales Administrativos del país y el del mismo Consejo de Estado, que han inaplicado del artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, la expresión del orden nacional, con el fin de hacer extensivas las prestaciones contenidas en éste a empleados del orden territorial. En tal sentido relaciona algunas sentencias de varios Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Tunja y Quindío y del Consejo de Estado, dentro de las cuales se destacan las proferidas por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, dentro de los procesos 19970041001 (0176-2004)1, 20000269801 (7528-05)2, 20010171901 (4327-2005)3 y 20020510101 (6494-05)4. Realiza algunas consideraciones con fundamento en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, respecto del respeto del precedente judicial en garantía de los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. Afirma que los Magistrados de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C(sic5), “vienen fallando en contradicción con las otras tres subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dejando a los actores en el peor desconcierto de inseguridad jurídica, porque no se entiende como frente a unos mismos hechos y fundamentos legales se dan fallos contradictorios”. Añade que al desconocerse el referido precedente, según el cual debe inaplicarse por inconstitucional la expresión del orden nacional contenida en artículo 1° del

Decreto 1042 de 1978, el Tribunal accionado también incurrió en un defecto sustantivo, en tanto sostuvo que la norma antes señalada sólo se aplica para los empleados del orden nacional, por lo que en su criterio está aplicando la expresión de una norma que ha sido considerada contraria al ordenamiento constitucional por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Informa que por los mismos hechos expuestos en esta oportunidad, se han presentado varias acciones de tutela, que han sido resueltas en favor de los demandantes dejando sin efectos las sentencias de los Tribunales Administrativos que se han separado del precedente horizontal y vertical sobre la inaplicación de la expresión del orden nacional contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, con el fin de hacer extensivas las prestaciones contenidas en éste a empleados del orden territorial. 1 C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 2 C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 3 C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 4 C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 5 Si se tiene en cuenta que en el caso de la accionante fue la Subsección F la que profirió la providencia que controvierte en esta oportunidad. Indica que los casos en los que se ha accedido a las acciones de tutela presentadas, pueden consultarse en las siguientes sentencias proferidas por esta Corporación: - Sentencia del 19 de marzo de 2013 de la Sección Primera, proceso 201300131-00, C.P. María Claudia Rojas Lasso. - Sentencia del 13 de marzo de 2013 de la Sección Segunda, Subsección A,

C.P. Alfonso Vargas Rincón (no precisa el proceso correspondiente). - Sentencia del 20 de marzo de 2013(sic6) de la Sección Segunda, proceso 2013-00138-00, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. - Sentencia del 4 de abril de 2013 de la Sección Segunda, Subsección B, proceso 2013-00304-00, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. - Sentencia del 16 de mayo de 2013(sic7) de la Sección Segunda, Subsección B, proceso 2013-00496-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. INTERVENCIONES - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, se opuso al amparo solicitado por las siguientes razones (Fls. 141-156): Precisa que la demandante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Cundinamarca para obtener el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados, y que el 16 de mayo de 2012 en primera instancia obtuvo por parte del Juzgado 16 Administrativo de Bogotá una sentencia que accedió a sus pretensiones, que posteriormente fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en consideración a que “el acto demandado no estuvo viciado de nulidad pues el análisis en rigor jurídico del contenido del Decreto 1919 de 2002, llevó a la Sala a concluir que la homologación de los empleados del nivel departamental con los del orden nacional, se hizo únicamente a nivel prestacional y no salarial, lo cual conllevó a determinar que la bonificación por servicios, en su condición de factor salario, no pudo hacer parte de los

6 De conformidad con el sistema de gestión judicial, la sentencia correspondiente al proceso 2013-00138-00, es del 28 de febrero de 2013. 7 De conformidad con el sistema de gestión judicial, la sentencia correspondiente al proceso 2013-00496-00, es del 2 de mayo de 2013. beneficios que fueron concedidos a los empleados del orden territorial, por no tratarse de una prestación”. A renglón seguido expone las principales razones por las cuales revocó la sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad restablecimiento del derecho que promovió la demandante, resaltado que la tesis que expuso está en concordancia con el criterio desarrollado por el Consejo de Estado desde el año 2009 a la fecha, consistente en que factores salariales como la bonificación por servicios, reconocidos a los empleados públicos del orden nacional, no se extienden a los servidores públicos del orden territorial en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002. En tal sentido solicita que se tengan en cuenta entre otros pronunciamientos, la sentencia del 31 de mayo de 2012 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, dentro del proceso 2004-04148-01 (0575-09)8 , y la sentencia del 13 de septiembre de 2012 de la misma Subsección, emitida dentro del proceso 2008-00441-01 (2510-2011)9. En ese orden de ideas sostiene que siguiendo el criterio que desde hace 5 años viene consolidando el Consejo de Estado, revocó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demandante, en tanto no hay lugar a

reconocer la extensión del factor salarial denominado bonificación por servicios para los empleados del orden territorial, con posterioridad a la expedición del Decreto 1919 de 2012. Destaca que su posición sobre el particular tiene sustento en sentencias proferidas por el Consejo de Estado desde el año 2009, mientras quienes defienden la tesis opuesta sustentan su posición en providencias emitidas por aquél durante los años 2007 y 2008, por lo que estima ha acogido al precedente más reciente en la materia, motivo por el cual no ha incurrido en alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias. Precisa que el criterio según el cual los empleados del orden territorial no son beneficiarios de la bonificación por servicios prevista para los empleados del orden nacional en el Decreto 1042 de 1978, es defendida por la Subsección B de la 8 C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mientras la Sección Segunda, Subsección A del referido Tribunal defiende la tesis contraria. Lo anterior para ilustrar que al interior de la referida Corporación existe discusión sobre el particular. Sostiene que no es válido en el caso de autos aducir que se desconoció el precedente jurisprudencial, en atención a que las sentencias que cita la accionante no son vinculantes por provenir de juzgados o de otros Tribunales, y porque ha fundamentado su posición en lo dicho recientemente por el Consejo de Estado como órgano de cierre. No obstante lo anterior, también indica que “no desconoció precedente vertical ni horizontal, pues respecto del tema de la bonificación por servicios de los

empleados del Departamento de Cundinamarca, con ocasión a la homologación que se hiciera en virtud del Decreto 1919 de 2002, no existe unificación del tema, por el órgano unificador, que para el caso de autos es esta Corporación, pues el Consejo de Estado como Órgano de cierre de esta jurisdicción, no conoce de este tema, en virtud a la cuantía, por lo tanto, los análisis efectuados por otras Subsecciones no son obligatorios, en razón a la autonomía que reconoce la Constitución, ya que la fuente del derecho es la Ley no la jurisprudencia”. Agrega que recientemente en sede tutela frente a un caso similar al de autos, el Dr. Gerardo Arenas Monsalve salvó su voto respecto de la sentencia emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso 2013-00138, resaltado que en el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo “no existe jurisprudencia uniforme sobre si el Decreto 1919 de 2002, extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales a los territoriales, o solamente el prestacional”. Destaca que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de tutela del 21 de marzo de 2013 (dentro del proceso 2013-00136-00), con ponencia de la Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez, frente a una acción de tutela con hechos similares a la que es objeto de estudio negó el amparo solicitado, exponiendo que el criterio actual es negar las pretensiones en las acciones que buscan el reconocimiento de la bonificación de servicios y otros factores del Decreto 1042 de 1978 en los entes territoriales.

Argumenta que de accederse al amparo solicitado, se le estaría dando un trato discriminatorio a los demandantes de los entes territoriales a quienes el Consejo de Estado les ha negado la bonificación por servicios u otro factor salarial del Decreto 1042 de 1978, como puede constatarse en las sentencias que sobre el particular ha proferida dicha Corporación durante los años 2009 a 2012. Precisa que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional cuando una providencia se fundamenta en un criterio razonable de interpretación de las normas aplicables a un caso en concreto, y en la valoración adecuada de las pruebas allegadas, como ocurrió en la sentencia que se controvierte mediante la acción de tutela en esta oportunidad, no es factible alegar la procedibilidad de ésta contra decisiones judiciales, so pena de desconocer principios como la autonomía e independencia judicial. Por las anteriores razones considera que la parte accionante so pretexto del desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, en realidad pretende generar una tercera instancia, para lo cual la acción de tutela por su naturaleza especial es improcedente. - El Departamento de Cundinamarca se opuso al amparo solicitado por las siguientes razones (Fls.157-164): Resalta que frente a procesos judiciales similares al que promovió la accionante ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se han proferido tanto decisiones a favor como en contra de los demandantes, y que en el segundo de los eventos los principales argumentos para negar las pretensiones han consistido en afirmar que “no es viable hablar de la extensión de un beneficio salarial creado para los empleados del orden nacional a favor de los servidores públicos del nivel

territorial, pues sustancial y materialmente, no existe norma proferida por la autoridad competente que en materia salarial otorgue el beneficio de la bonificación por servicios a los empleados del departamento”. Sostiene que la decisión que se pretende dejar sin efectos, no incurrió en alguna de las causales jurisprudencialmente establecidas para predicar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, máxime cuando la demandante no acredita que su caso es similar a los que fueron decididos mediante las sentencias que estima desconocidas. A partir de algunas consideraciones de la sentencia T-051 de 2000 de la Corte Constitucional, sostiene que constatar la existencia de decisiones judiciales distintas frente a un mismo tema no constituye en sí misma una prueba de trato discriminatorio, por cuanto las diferencias que pueden existir con otro despacho judicial pueden obedecer a múltiples situaciones, muchas de ellas legítimas. Frente a los fallos de los Juzgados y Tribunales Administrativos que la accionante considera se desconocieron por la decisión controvertida, sostiene que “no cumplen los requisitos para llegar a ser precedente constitucional, por cuanto no agotan el requerimiento funcional, no fueron emitidos por las altas cortes, y tampoco el material: No son sentencias de unificación o de exequibiildad”. Añade que con la providencia controvertida no se le causó un perjuicio a la peticionaria “en cuanto a sus posibilidades de tener un empleo de acuerdo con los valores y postulados constitucionales en la materia, ni en cuanto a sus condiciones y posibilidades de vida digna en sociedad”. Considera que la presente acción no puede convertirse en una tercera instancia en la que la demandante exponga nuevamente sus argumentos, y que de

concederse el amparo solicitado “el Departamento también puede verse afectado debido a que algunos funcionarios debe reconocerle(sic) la bonificación por servicios por mandato de sentencia judicial y a otros no.” Sostiene que la sentencia que la accionante controvierte no puede calificarse como subjetiva e irrazonable, por el hecho de que aquélla no comparta la forma como el Tribunal aplicó las normas pertinentes en el caso en concreto. Relaciona algunas sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado frente a casos similares al de autos, con el fin de resaltar que dichas decisiones aún no son definitivas, y que son más las que han negado el amparo solicitado. Respecto a las sentencias de tutela frente a casos similares que cita la peticionaria, afirma que las mismas no se encuentran en firme, en tanto han sido apeladas y/o se ha solicitado su nulidad por no haber vinculado al Departamento. Agrega que sobre el particular existen decisiones contradictorias en el Consejo de Estado, por lo que no puede hablarse que al interior de éste existe un precedente. Finalmente sostiene que en el caso de la demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en cuenta el precedente en la materia y de manera motiva se apartó del mismo, por lo que estima la acción de tutela no está llamada a prosperar. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1°- La acción de tutela contra decisiones judiciales El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más

adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas10, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente11, se consideran pruebas inadmisibles12 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 200113, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración

10 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 11 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 12 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 13 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la

decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”14. En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable. La evol