CE-11001-03-15-000-2013-00867-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Objeto / ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el actor carece de legitimación en la causa por activa / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Presupuestos / ACCION DE TUTELA - Tener interés en participar en el concurso que se lleve a cabo por parte de la comisión nacional del servicio civil para la provisión de un cargo, aspirando a que éste se adelante por la contraloría y no por la cnsc, no corresponde a una situación, actual, presente, real, que habilite o legitime al actor para incoar la presente acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales, cuando éstos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales. Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Tal causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las

circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente…En el sub examine la señora Yolanda de Jesús Gómez Flórez interpuso la presente solicitud de amparo contra la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, porque consideró que dicha autoridad, al proferir la decisión de 27 de febrero de 2013, que resolvió el conflicto positivo de competencias suscitado entre las contralorías del orden territorial y la CNSC, vulneró su derecho fundamental al debido proceso…Sobre el particular, precisa la Sala que en desarrollo del trámite del conflicto de competencias del que conoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, solo intervinieron la Comisión Nacional del Servicio Civil y algunas Contralorías del orden territorial, razón por la cual, es a dichas entidades a quienes les asistiría eventualmente un interés para controvertir la mencionada decisión en caso de que consideren afectados sus derechos fundamentales. Quien funge como tutelante en la presente acción, es una persona natural. No fue parte ni interviniente como interesado en dicho conflicto como ya al inicio lo advirtió la Sala. Si bien la tutela es un mecanismo judicial al alcance de todas las personas…la legitimidad para interponerla recae únicamente en quien estime vulnerados sus derechos fundamentales, esto es, el afectado, bien sea (i) por sí mismo; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. Tener interés en participar en el concurso que se lleve a cabo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la

provisión de un cargo, aspirando a que éste se adelante por la Contraloría y no por la CNSC, no corresponde a una situación, actual, presente, real, que habilite o legitime a la señora Gómez Flórez para considerar que la decisión de la Sala de Consulta que dirimió el conflicto positivo de competencia entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y las Contralorías Territoriales, amenaza su derecho fundamental al debido proceso. De los instrumentos judiciales es preciso hacer uso racional. El ordenamiento jurídico proscribe la temeridad y el abuso del derecho

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00867-01(AC)

Actor: YOLANDA DE JESUS GOMEZ FLOREZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la impugnación que propuso la Contraloría de

Bogotá D.C. contra la sentencia del 5 de septiembre de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó por improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional La señora Yolanda de Jesús Gómez Flórez, en nombre propio, presentó acción de tutela para que se le amparara su derecho fundamental al debido

proceso, que consideró trasgredido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. A título de amparo constitucional, solicitó: “PRIMERO: Que se ampare mi derecho al debido proceso y se respete la cosa juzgada constitucional.

SEGUNDO: Que se conceda la tutela y declare sin efectos el fallo con número de radicación Interna 201200082, del 27 de febrero de 2013 expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por cuanto dicho fallo es abiertamente contradictorio y violatorio al precepto constitucional de que trata el artículo 130 de nuestro estatuto superior.

TERCERO: Declarar que la Comisión Nacional del Servicio Civil constitucionalmente no tiene la atribución de administrar y vigilar las

carreras especiales de las contralorías territoriales y por lo tanto se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia.

CUARTO: Instar a las ramas ejecutiva y legislativa del poder público para que a la mayor brevedad posible, presenten debatan y aprueben

respectivamente el proyecto de ley que consagre la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales y de esta manera subsanar el vacío legal que se presenta a partir de la promulgación de la constitución de 1991”.

2. Hechos La solicitud de tutela se apoya en los hechos que la Sala resume así:  Por medio de la Circular Nº 004 de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Auditoría General de la Nación requirieron a los Contralores Distritales, Departamentales y Municipales, para que

reportaran la lista de los empleos de carrera que se encontraban en

vacancia definitiva, a efectos de configurar la oferta pública de dichos empleos de carrera.  Diferentes Contralorías Territoriales suscitaron un conflicto de competencias administrativas, respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, bajo el argumento que eran ellas y no la Comisión las directamente competentes para administrar y vigilar el régimen de carrera de sus servidores.  La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante decisión de 27 de febrero de 2013, declaró que “la Comisión Nacional del Servicio Civil es competente para realizar la convocatoria pública que tiene como propósito proveer por concurso de méritos los empleos de carrera administrativa de las Contralorías Territoriales que se encuentran en vacancia definitiva, hasta tanto el Congreso de la República expida una ley especial que regule la materia, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004”.

3. Fundamentos de la solicitud La actora considera que la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil desconoce los pronunciamientos del Consejo de Estado1 y de la Corte Constitucional2 según los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil no es

la entidad competente para vigilar y administrar la carrera de las Contralorías Territoriales. Que además vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Asimismo indicó “que este fallo de carácter administrativo proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, induce a posible error a los ciudadanos por cuanto de prosperar una posible convocatoria de concurso de méritos, la misma está viciada de nulidad, por cuanto se está

convocando con abierta violación al artículo 130 tantas veces citado. Ahora bien, como ciudadano propendo para que se efectué el concurso de méritos y poder participar en el mismo, pero en el entendido que como carrera especial que le asisten a las Contralorías Territoriales, se realice el concurso con la autonomía propia de una carrera especial, tal como ocurre con la Fiscalía, la Contraloría General, la procuraduría, entre otras” (fls. 1 a 11).

4. Trámite de la solicitud de amparo Por auto de 9 de mayo 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó notificarla a los Magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil que participaron en la decisión que se cuestiona.

Asimismo ordenó vincular en calidad de terceros con interés en las resultas de la presente tutela al Director de la Comisión Nacional del Servicio Civil y a los Contralores Territoriales que intervinieron en el conflicto de competencias decidido el 27 de febrero de 20133 (fl. 439).

5. Argumentos de defensa de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado El Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil, doctor William Zambrano Cetina, solicitó que se rechazara por improcedente la presente solicitud de 1 Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 31 de agosto de 2005, Rad. 1658, 26 de marzo de 2009, Rad. 1948, y 21 de mayo de 2009, Rad. 1948A. M.P. Enrique José Arboleda. Perdomo. 2 Al efecto citó las sentencias C-1230 de 2005 y C-073 de 2006.

3 Contralorías distritales de Bogotá D.C. y Santa Marta; departamentales del Cauca, Magdalena, Putumayo, Meta, La Guajira, Córdoba, Quindío, Norte de Santander y Risaralda y, municipales de Medellín, Envigado, Pereira, Armenia, Villavicencio, Dosquebradas y Popayán. amparo, con fundamento en los siguientes argumentos: Que la tutelante carece de legitimación en la causa por activa, pues en la solicitud de amparo no particularizó la situación lesiva de su derecho fundamental. Por el contrario, parece gestionar intereses ajenos, sin que obre en el expediente poder para ello o se encuentre acreditada la intervención como agente oficioso. Que la decisión censurada respetó plenamente el debido proceso, pues atendió y valoró los argumentos expuestos por las autoridades administrativas involucradas, esto es la CNSC y las contralorías territoriales interesadas. Que la intervención de la Sala tuvo por finalidad precisar el presupuesto procesal de competencia y no trasgrede o afecta ningún derecho fundamental del tutelante o persona en concreto (fls. 42 a 51).

6. Intervención de los terceros con interés 6.1. De las entidades que fueron notificadas4, las Contralorías municipales de Villavicencio, Pereira, Envigado, Dosquebradas y Distrital de Bogotá, coadyuvaron la presente acción, con el argumento que la Comisión Nacional

del Servicio Civil no es competente para administrar y vigilar la carrera administrativa de las contralorías territoriales. La Contraloría de Armenia manifestó que una vez proferida la decisión del 27

de febrero de 2013, consignó en favor de la Comisión Nacional del Servicio Civil la suma de ($33.390.630) para costear la convocatoria para proveer los 15 cargos vacantes en esa contraloría. La Contraloría Departamental del Meta indicó que instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos relacionados con el concurso de méritos de esa contraloría. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene la competencia para administrar y vigilar la carrera administrativa de las Contralarías Territoriales. 4 las Contralorías distritales de Bogotá D.C. y Santa Marta; departamentales del Cauca, Magdalena, Putumayo, Meta, La Guajira, Córdoba, Quindío, Norte de Santander y Risaralda y, municipales de Medellín, Envigado, Pereira, Armenia, Villavicencio, Dosquebradas y Popayán. La Contraloría Municipal de Medellín solicitó que se accediera a las pretensiones de la solicitud de amparo, toda vez que la CNSC es incompetente para adelantar los concursos de méritos para proveer los empleos de la Contraloría General de la República. Además indicó que debía ordenarse a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que reintegrara las sumas de dinero que ha recibido por concepto de costos de financiación de las convocatorias. La Contraloría Departamental del Quindío puso de presente que, una vez conoció la decisión de 27 de febrero de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tramitó los ajustes presupuestales necesarios para que por medio de la CNSC se lleve a acabo el concurso de méritos para

proveer los cargos de carrera administrativa que se encuentran vacantes. 6.2. De la Comisión Nacional del Servicio Civil El asesor Jurídico de esta entidad solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, toda vez que existen otros mecanismos de defensa judicial a efectos de debatir la legalidad de la decisión de la Sala de Consulta. Explicó que de entenderse que la decisión censurada constituye un acto administrativo, el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Que si al contrario, se califica como providencia judicial, la tutela no supera las causales genéricas de procedibilidad, pues no se expusieron las razones que demuestren la lesión al derecho fundamental que se alega como amenazado. Por otra parte, precisó que con fundamento en la Constitución Política y en la Ley 909 de 2004, la Comisión es la entidad competente para administrar y vigilar la carrera administrativa de estos entes territoriales, mientras se expida por parte del legislador regulación especial al respecto (fls. 96 a 103).

7. La sentencia de primera instancia.- En sentencia del 5 de septiembre de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó por improcedente la tutela. Consideró que la señora Gómez Flórez carecía de legitimación en la causa por activa, habida cuenta que no hizo parte del conflicto de competencias que se suscitó entre la Contraloría de

Bogotá D.C. y otras del orden territorial y la CNSC. Igualmente precisó que en la tutela se sustentó la lesión a los derechos sobre un evento futuro e incierto, como lo es su eventual postulación a un concurso de méritos, lo que no resulta

suficiente para tener por acreditada la vulneración (fls. 474 a 486).

8. La impugnación.-

En escrito del 29 de octubre de 2013, la Contraloría de Bogotá D.C. impugnó el fallo de primera instancia. Reiteró que la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 27 de febrero de 2013 vulneró la cosa juzgada constitucional y legal, pues en una oportunidad anterior tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado habían sostenido que el régimen de carrera de las contralorías territoriales es especial y que, por tanto, estas entidades no están sometidas a la competencia de la CNSC en ese aspecto (fls. 510 a 516).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Panorama general de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales, cuando éstos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales.

Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Tal causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de

amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. Esta vía judicial expedita y directa está diseñada para la garantía del amparo de los derechos que son personalísimos. Por ello el único legitimado para instaurar el reclamo tutelar es el afectado, quien padece la vulneración o el agravio. Ya sea directamente o por medio de apoderado. Y sólo se puede acreditar como agente oficioso cuando se acredite que quien padece la amenaza o la lesión no está en condiciones de ejercer su propia defensa.

2. Del caso concreto En el sub examine la señora Yolanda de Jesús Gómez Flórez interpuso la presente solicitud de amparo contra la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, porque consideró que dicha autoridad, al proferir la decisión de 27 de febrero de 2013, que resolvió el conflicto positivo de competencias suscitado entre las contralorías del orden territorial y la CNSC, vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

Adujo que la Sala de Consulta y Servicio Civil desconoció los pronunciamientos del Consejo de Estado5 y de la Corte Constitucional6 según los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil no es la entidad competente para vigilar y administrar la carrera de las Contralorías Territoriales. Asimismo indicó “que este fallo de carácter administrativo proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, induce a posible error a los ciudadanos por cuanto de prosperar una posible convocatoria de concurso de méritos, la misma está viciada de nulidad, por cuanto se está

convocando con abierta violación al artículo 130 tantas veces citado. Que como ciudadano propende para “que se efectué el concurso de méritos y poder participar en el mismo, pero en el entendido que como carrera especial que le asisten a las Contralorías Territoriales, se realice el concurso con la autonomía propia de una carrera especial, tal como ocurre con la Fiscalía, la Contraloría General, la procuraduría, entre otras”. La Sección Cuarta del Consejo de Estado con sentencia del 5 de septiembre de 2013 denegó por improcedente la tutela, pues consideró que la tutelante carece de legitimación en la causa por activa, habida consideración que no fue parte del mencionado conflicto de competencias. 5 Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 31 de agosto de 2005, Rad. 1658, 26 de marzo de 2009, Rad. 1948, y 21 de mayo de 2009, Rad. 1948A. M.P. Enrique José Arboleda. Perdomo. 6 Al efecto citó las sentencias C-1230 de 2005 y C-073 de 2006. Sobre el particular, precisa la Sala que en desarrollo del trámite del conflicto de competencias del que conoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, solo intervinieron la Comisión Nacional del Servicio Civil y algunas Contralorías del orden territorial, razón por la cual, es a dichas entidades a quienes les asistiría eventualmente un interés para controvertir la mencionada decisión en caso de que consideren afectados sus derechos fundamentales. Quien funge como tutelante en la presente acción, es una persona natural. No fue parte ni interviniente como interesado en dicho conflicto como ya al inicio lo

advirtió la Sala. Si bien la tutela es un mecanismo judicial al alcance de todas las personas, de conformidad con lo establecido en el artículo 867 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto 2591 de 1991, la legitimidad para interponerla recae únicamente en quien estime vulnerados sus derechos fundamentales, esto es, el afectado, bien sea (i) por sí mismo; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. Tener interés en participar en el concurso que se lleve a cabo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión de un cargo, aspirando a que éste se adelante por la Contraloría y no por la CNSC, no corresponde a una situación, actual, presente, real, que habilite o legitime a la señora Gómez Flórez para considerar que la decisión de la Sala de Consulta que dirimió el conflicto positivo de competencia entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y las Contralorías Territoriales, amenaza su derecho fundamental al debido proceso. De los instrumentos judiciales es preciso hacer uso racional. El ordenamiento jurídico proscribe la temeridad y el abuso del derecho. Ahora bien, la Contraloría Distrital de Bogotá aduce que coadyuva la petición de amparo en defensa del derecho fundamental de la tutelante. Pero ello no tiene cabida en tanto que la tutela no supera el requisito procesal de la legitimación por activa.

Por lo anterior, habrá de modificarse la decisión de primera instancia que negó 7 “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” por “improcedente” la solicitud de amparo y en su lugar se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 5 de septiembre de 2013 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó por improcedente el amparo deprecado, para en su lugar declarar la falta de legitimación por activa de la señora Yolanda de Jesús Gómez Flórez, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA