CE-11001-03-15-000-2013-00877-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / MEJORAMIENTO DEL SERVICIO – Pruebas no la desvirtúan / IDONEIDAD PARA EL REEMPLAZO DEL CARGO PÚBLICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La demandante considera que el Tribunal dejó de valorar pruebas que eran determinantes para demostrar la desviación de poder, ya que obraban los documentos que indicaban: que la persona que la reemplazó estaba vinculada al área jurídica y que su hoja de vida era suficiente para demostrar que no se daría el mejoramiento del servicio. Al respecto la Sala debe advertir que en la sentencia controvertida en sede de tutela se explicó específicamente por qué los documentos que fueron aportados en el proceso no eran suficientes para desvirtuar que la declaratoria de insubsistencia se dio por razones del buen servicio. En efecto, el Tribunal analizó en detalle la hoja de vida de la persona que reemplazó a la actora, y así evidenció que, contrario a lo que afirmaba la demandante, ésta sí tenía las competencias para ejercer las funciones que le correspondían, pues tenía un título profesional, dos especializaciones y contaba con más de cuatro años de experiencia; es decir, incluso superaba los requerimientos mínimos para acceder al cargo. Adicionalmente, ante la manifestación de la actora, relativa a que su retiro obedeció a los intereses burocráticos y políticos del Fiscal General de la Nación, dirigidos a nombrar su

propio personal, el Tribunal razonó que el hecho de que los procesos que manejaba la actora hubieran sido reasignados a los abogados que integraban el grupo encargado de la defensa de la entidad, no era suficiente para probar la supuesta desviación de poder de la que estaba afectado el acto. Lo anterior, por cuanto la Fiscalía explicó que sus funciones habían sido modificadas, situación que resulta admisible si se tiene en cuenta que se trata de una Planta Global. AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Causal de nulidad del acto que no fue planteada en el proceso ordinario / ARGUMENTO NUEVO - No fue puesto en conocimiento del juez natural sino que se planteó en la acción de tutela [O]bserva la Sala que en este caso no era posible que el juez de segunda instancia declarara la existencia de una causal de nulidad que nunca fue propuesta por la demandante en el proceso ordinario. Así, los razonamientos presentados en el proceso administrativo y en la solicitud de amparo no son coincidentes, de manera que los argumentos propuestos en sede de tutela no fueron puestos en conocimiento del juez natural. En efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se fundamentó en que el acto administrativo demandado estaba viciado i) de falsa motivación porque, por sí solas, las razones del buen servicio y el interés general no justificaban su desvinculación, ya que quien la reemplazó no era competente para ejercer el cargo que ocupaba; y ii) de desviación de poder, debido a que su desvinculación se había llevado a cabo para

nombrar a otra persona, menos calificada, con la única finalidad de satisfacer los intereses políticos del nominador. Por el contrario, en la solicitud de tutela se argumentó que el Tribunal ignoró que, de conformidad con el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que disponen que el acto administrativo de insubsistencia de un empleado en provisionalidad debe permitirle conocer las razones de su desvinculación, debió confirmar la decisión de primera instancia que declaró la nulidad del acto por falta de motivación.(…) Por consiguiente, si en esta oportunidad el juez de tutela exigiera a la autoridad judicial demandada, que declarara la nulidad del acto administrativo de desvinculación por encontrar probado este vicio en razón a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, vulneraría el derecho al debido proceso de la Fiscalía General de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00877-01(AC)

Actor: CLAUDIA PATRICIA OLARTE AVILA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION E La Sala decide la impugnación interpuesta por Claudia Patricia Olarte Ávila contra la sentencia de 6 de junio de 2013 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de

Estado que negó la petición de amparo constitucional. 1.1. Solicitud La señora Claudia Patricia Olarte Ávila ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “E”, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por la providencia proferida el 6 de noviembre de 2012, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por ella contra la Nación – Rama JudicialFiscalía General de la Nación. 1.2. Hechos  Mediante Resolución No. 2358 de 17 de octubre de 1996, la Fiscalía General de la Nación nombró a la señora Olarte Ávila en provisionalidad, en el cargo de Profesional Universitario I de la Oficina Jurídica de la entidad, el cual es de carrera administrativa.  Manifestó la tutelante que desde el 5 de noviembre de 19961 se desempeñó en el cargo de Profesional Especializado I, en el que también fue nombrada en provisionalidad.  Por medio de Resolución No. 0-3946 de 25 de noviembre de 20052, el Fiscal General de la Nación la declaró insubsistente en el cargo de Profesional Especializado I de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación.  El 27 de marzo de 2006 la actora interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución que la declaró insubsistente3. Para sustentar su petición, manifestó que el acto administrativo estaba afectado de las siguientes causales de nulidad:

1. Falsa motivación: porque a pesar de que la Fiscalía General de la Nación no estaba obligada a motivar el acto de retiro, lo hizo, y su razonamiento estuvo fundado en argumentos aparentes. Lo anterior ocurrió porque la administración afirmó que la declaratoria de insubsistencia se dio por razones del buen servicio, y esto realmente no ocurrió, porque la persona que ocupó el cargo en el que estaba nombrada no tenía las competencias para ejercer las funciones que le correspondían. ii) Desviación de Poder: manifestó la actora que su retiro obedeció a los intereses burocráticos y políticos del Fiscal General de la Nación, dirigidos a nombrar su propio personal. iii) Violación directa de la Constitución: sostuvo que el acto desconoció el artículo 125 de la Constitución, según el cual “[e]n ningún caso la afiliación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento

para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”, pues el 1 No se tiene conocimiento del número y fecha del acto administrativo por el cual se dio ese nombramiento, pero en la comunicación de 29 de septiembre de 2010, remitida por la Jefe de Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación a la actora, se dice que ésta estuvo nombrada en el cargo de Profesional Especializado I desde el 5 de noviembre de 1996 hasta el 26 de noviembre de 2005, fecha en la cual fue retirada de la Institución. (Folio 358) 2 Folios 68 - 72. 3 Folios 73-97. nombramiento de la persona que la reemplazó obedeció a los intereses

políticos del nominador.  El conocimiento de la acción correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá, que por sentencia de 19 de septiembre de 2011, accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el acto cuestionado no expuso las verdaderas causas por las cuales declaró insubsistente a la demandante, por cuanto se limitó a transcribir disposiciones legales y pronunciamientos judiciales, para concluir que se trataba de un nombramiento en provisionalidad, producido en aras del buen servicio. En este orden de ideas, en consideración a que “(…) la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos aquellos ocupados por empleados nombrados en provisionalidad en entidades que cuentan con sistemas de carrera diferentes al general, de tal manera que la falta de este requisito constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa, es decir, el nominador debe expresar las causas del retiro, pues se hace hincapié en que no basta con acudir a disposiciones legales y jurisprudencia.”4  La apoderada de la Fiscalía General de la Nación apeló la decisión de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: a) Como la actora estaba nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera y no gozaba de algún fuero de estabilidad, su retiro podía efectuarse en cualquier momento sin necesidad de motivar el acto. b) La resolución acusada se fundamentó única y exclusivamente en el ejercicio de la facultad discrecional de la administración, y tuvo como finalidad mejorar el servicio.

 El 6 de noviembre de 2012 el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección “E”, profirió sentencia de segunda instancia, en la que revocó la decisión del a quo, en consideración a que “(…) la censura relativa a la motivación del acto administrativo que produjo el retiro del servicio no desconoció el ordenamiento jurídico, pues siguió la 4 Folio 58. orientación fijada por la Corte Constitucional según la cual, cuando de nombramientos provisionales de la Fiscalía se trata, se deben motivar los actos que así lo disponen.”5 Agregó que correspondía al demandante desvirtuar la presunción de la que gozan los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional, de haber sido proferidos en beneficio del buen servicio público. En este orden de ideas, a pesar de que la demandante afirmó que la persona que ocupó el cargo en el que estaba nombrada, no acreditaba los requisitos para ejercerlo, se verificó que eso no era cierto, pues la funcionaria tenía un título profesional, dos especializaciones y contaba con más de cuatro años de experiencia; es decir, incluso superaba los requerimientos mínimos para acceder al cargo. Adicionalmente, sostuvo que los procesos a cargo de la señora Olarte Ávila fueron reasignados a los abogados que integraban el grupo encargado de la defensa de la entidad, porque la nueva funcionaria se ubicaría en un área distinta, situación admisible si se tiene en cuenta que se trata de una Planta Global. Por último, señaló que no se pueden desconocer los antecedentes disciplinarios de la actora, quien fue sancionada con una multa equivalente a quince (15) días

de salario, por haber sido declarada responsable de inobservar el deber de cuidado en la asignación de un expediente, al no advertir a la abogada a quien se le reasignó su trámite, que en dicho proceso estaba corriendo el término de fijación en lista para contestar la demanda. Estimó que la anterior circunstancia desvirtúa las excelentes cualidades profesionales de la actora “(…) de modo que no es posible deducir que fuera imperioso mantenerla en el servicio, como tampoco se demostró que su retiro hubiera afectado la prestación del mismo, de manera que el Fiscal General de la Nación actuó atendiendo los fines legales y constitucionales.”6 1.3. Fundamentos de la solicitud La señora Claudia Patricia Olarte señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “E”, vulneró sus derechos 5 Folios 506-507. 6 Folio 512. fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de igualdad, al proferir la sentencia de 6 de noviembre de 2012, que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, por cuanto el pronunciamiento mencionado adolece de los siguientes defectos:  La decisión desconoce el precedente constitucional sobre la materia y el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que disponen que el acto administrativo de insubsistencia de un empleado en provisionalidad debe permitirle conocer las razones de su desvinculación. Por ende, no se debió revocar la decisión de primera instancia que declaró la nulidad del acto por falta de motivación.

En este orden de ideas, “[e]l mismo material probatorio que tuvo el a quo para haber accedido a las pretensiones, lo tuvo el Tribunal al resolver la apelación, pero no obstante en su providencia afirma que la falta de motivación no fue solicitada por el demandante, constituyéndose por éste [sic] actuar arbitrario en una vía de hecho porque como se acaba de demostrar con la transcripción realizada, efectivamente se solicitó, pero el Tribunal decidió ignorarlo, desconoció las sentencias erga omnes de la jurisdicción constitucional.”7  La decisión judicial incurrió en “defecto fáctico”, pues dejó de valorar pruebas que eran determinantes para demostrar la desviación de poder, ya que obraban los documentos que indicaban: (i) que la persona que la reemplazó estaba vinculada al área jurídica, es decir, que la defensa de la entidad, consistente en afirmar que las funciones del cargo habían cambiado, son falsas y (ii) que la hoja de vida de su reemplazo era suficiente para demostrar que no se daría el mejoramiento del servicio. 1.4. Petición de amparo constitucional La señora Olarte Ávila reclamó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa, y de acceso a la administración de justicia, y en consecuencia, solicitó: i) dejar sin efectos la sentencia de 6 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección “E”, que revocó el fallo de primera instancia en el proceso nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la actora contra la

Fiscalía General de la Nación, y ii) en su lugar, confirmar la sentencia de primera 7 Folios 10-11. instancia, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 9 de mayo de 2013, se admitió la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “E”, se vinculó a la Fiscalía General de la Nación como tercero interesado en las resultas del proceso, y se ordenó la notificación de las partes. 1.6. Contestación de la autoridad accionada  Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “E” Mediante escrito allegado el 24 de mayo de 2013, solicitó que “se deniegue la acción de tutela de la referencia por improcedente”8. Sobre los “requisitos generales” de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, señaló (i) que la tutelante pretende utilizar la acción como una tercera instancia en el proceso judicial, (ii) que no se cumple con la inmediatez, porque han transcurrido más de 6 meses desde que se profirió la sentencia debatida en sede de tutela, (iii) que se “(…) pretende que se estudie un cargo que no fue propuesto en la demanda y que se analice en forma aislada una prueba, que no encuentra sustento con las demás obrantes al [sic] expediente.”9 Sobre los “requisitos especiales” alegados por la actora, afirmó que la Sala resolvió el debate en respeto del principio de justicia rogada, conforme a la cual, la

carga de la prueba corresponde a la parte actora, de manera que al juez no le es permitido suplir la actividad argumentativa y probatoria de los abogados que representan a las partes. En este orden de ideas, la parte actora consideró que el acto administrativo demandado estaba motivado, pero tal fundamento no era cierto, de modo que se 8 Folio 125. 9 Folio 129. verificaba la desviación de poder y la falsa motivación. Así, la señora Olarte Ávila nunca argumentó que la resolución demandada careciera de motivación. Por otra parte, afirmó que la sentencia demandada se ciñó a la jurisprudencia, pues reconoció que los actos de desvinculación de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, sí requerían motivación. Además, determinó que la decisión de revocar el fallo de primera instancia obedeció, precisamente, a la necesidad de respetar el debido proceso, porque el a quo había anulado el acto administrativo de retiro con fundamento en un cargo que no había sido propuesto en la demanda y sin apoyo en las pruebas obrantes en el expediente.  Tercero interesado - Fiscalía General de la Nación Mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2013, la entidad solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción, en razón a que no se configuró alguna de las causales para que prosperaran las pretensiones y lo que procuró la actora fue cambiar el sentido del fallo, por no encontrarse acorde con sus intereses. 1.7. Fallo Impugnado Por sentencia proferida el 6 de junio de 2013, la Sección Cuarta de esta

Corporación decidió negar las pretensiones, por considerar que en la providencia atacada no se configuraron los defectos invocados por el accionante. En efecto, estimó que el Tribunal accionado aplicó el precedente judicial que establecía la motivación de los actos que desvinculan a los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera y que revisado el contenido de la sentencia objetada, la Sala “no advierte que la decisión del tribunal vulnere derechos fundamentales. Todo lo contrario, quedó bien probado que las pretensiones de la demanda no prosperaron porque no se desvirtuó la legalidad del acto de insubsistencia. Esto es, no se probó que los motivos del acto de insubsistencia hayan sido contrarios a la realidad fáctica (falsa motivación) u opuestos a la finalidad específica de mejorar el servicio (desvío de poder)”10. 10 Folio 165. Por lo anterior, concluyó que la sentencia controvertida se ciñó a la normativa aplicable al caso. 1.8. Impugnación La accionante sostuvo que la decisión de tutela de primera instancia incurrió en el mismo error que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “E”, pues ambos omitieron analizar el cargo referente al contenido del acto de desvinculación. En efecto, manifiesta que hasta la fecha desconoce las razones por las cuales fue retirada del servicio, por lo que está afectado de falta de motivación. Adicionalmente, reiteró que el acto que produjo su retiro quebrantó su derecho al debido proceso y desconoció el precedente jurisprudencial, debido a que estaba, afectado de falsa motivación.

Posteriormente, en escrito radicado el 16 de octubre de 201311, la actora amplió la motivación de la impugnación de la tutela de primera instancia y expresó que la decisión de segunda instancia, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, había incurrido también en “defecto sustantivo por indebida interpretación de la norma aplicable, por desconocimiento de la aplicación del Art. 125 Constitucional sobre las únicas razones valederas que justifican el retiro del servicio de cargos de carrera y por no aplicar el precedente constitucional de manera completa, el cual también involucraba el estudio del Contenido de la Motivación del acto de insubsistencia (…)”12. 1.9. Trámite de Segunda Instancia El expediente fue repartido en segunda instancia al despacho del Consejero Ponente el 27 de noviembre de 2013, para efectos de resolver la impugnación. Por auto de 9 de diciembre de 201313, en aplicación del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil14, se ordenó a la Secretaría General poner en conocimiento de 11 Folios 179-183. 12 Folio 180. 13 Folio 195. 14 Aplicable al trámite de la tutela por la remisión contenida en el artículo 4 del Decreto 306 de 1992. la presente acción de tutela al Juez Octavo de Descongestión del Circuito de Bogotá y a la señora María Fernanda Marroquín Durán, quienes no habían sido notificados en el proceso. Tras haberse notificado la decisión mencionada, esta Corporación no recibió respuesta del Juez Octavo de Descongestión del Circuito de Bogotá ni de la

señora María Fernanda Marroquín Durán

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, de 6 de junio de 2013, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 6 de junio de 2013 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo constitucional deprecado. Para ello se analizará si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “E”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad de la señora Claudia Patricia Olarte Ávila, al revocar la decisión del Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá y, en su

lugar, negar la nulidad de la Resolución No. 0-3946 de 25 de noviembre de 2005, a través de la cual el Fiscal General de la Nación la desvinculó del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad. Para resolver este problema, se estudiarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el deber de motivar los actos de desvinculación de provisionales; iii) los requisitos de procedibilidad; y finalmente abordar iv) el análisis en el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

Esta Sección, mayoritariamente15, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. No obstante, en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201216 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema17. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió declarar expresamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales18. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté

en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”19(Negrillas fuera de texto) 15 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia con Radicación: 11001031500020110054601. CP: Dra. Susana Buitrago Valencia. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda y otro. 16 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia Jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P: María Elizabeth García González. 17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 18 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRESE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 19 Ídem. A partir de aquella decisión de la Sala Plena, la Sección modificó su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, ha tenido que estudiar las presentadas contra providencia judicial y analizar si vulneran algún derecho fundamental, conforme a los parámetros fijados jurisprudencialmente, como expresamente lo indicó la decisión de unificación.

En razón a que la sentencia de unificación simplemente se refirió a los criterios “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, esta Sala se dio a la tarea de establecer los parámetros que tendría en cuenta para su análisis. Sobre el particular, indicó que por tratarse de un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, conforme al artículo 86 Constitucional, su procedencia contra providencia judicial no era ajena a tales características. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia20 a unos requisitos generales de procedencia y otros específicos de procedibilidad de la acción de tutela, sin diferenciar cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asunto -procedencia adjetivay cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -procedencia sustantiva-, la Sala distinguió entre unos y otros e indicó que se debía verificar que la solicitud de tutela cumpliera unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de 1991.

Esos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y, iii) subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho supuestamente vulnerado.

En caso de que no se cumpla con alguno de los anteriores presupuestos, se debe declarar improcedente el amparo solicitado y no se puede entrar a analizar el fondo del asunto. Una vez se comprueba la procedencia adjetiva, es preciso examinar el objeto del

amparo, con fundamento en los argumentos esgrimidos en la solicitud de tutela y los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. Así pues, la prosperidad o negación de la acción impetrada, dependerá de que se compruebe i) que la razón 20 Ver, entre otras, las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión; y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Lo anterior, bajo la égida de que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Con fundamento en las pautas descritas, se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3. Deber de motivar los actos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa El artículo 125 de la Constitución Política determina que los empleos en los órganos y entidades públicas son de carrera, que su vinculación se realizará mediante concurso público y que su retiro se efectuará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. No obstante, en consideración a que el procedimiento para proveer un cargo de carrera no es expedito, la ley autoriza que, como medida transitoria y excepcional,

se vincule a los empleados por encargo o en provisionalidad21. En particular, el artículo 21 de la Ley 909 de 200422, que es aplicable a la provisión de cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación23, prevé la posibilidad de que las entidades públicas contemplen excepcionalmente en sus plantas, empleos de carácter temporal o transitorio. Esta prerrogativa está reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, que en el artículo 8 determina que mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser proporcionados mediante encargo a empleados de carrera. Además, la norma establece que la Comisión 21 Ver, entre otros, Decreto-Ley 2400 de 1968, Artículo 5; Ley 61 de 1987, Artículo 4; Ley 27 de 1992, Artículo 10; Ley 443 de 1998, Artículo 8; y la Ley 909 de 2004. 22 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 23 Aunque la Ley 938 de 2004 –por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación-, es la norma especial que rige a aquella entidad, la Corte Constitucional ha determinado que la provisión de cargos de la procuraduría “(…) deberá[n] regirse por las normas pertinentes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y de la Ley 909 de 2004, como expresamente lo indicó esta Corporación en la sentencia C-878 de 2008.” (Sentencia SU-446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)

Nacional del Servicio Civil “(…) podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos e