CE-11001-03-15-000-2013-00884-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO PROCEDIMENTAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Contra los actos que deciden abrir el proceso de responsabilidad fiscal y declara a la actora fiscalmente responsable / NEGACIÓN DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Ajustada a derecho / EXTRALIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ – No acreditado / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ – El juez se pronunció sobre los argumentos planteados en el recurso de apelación / INCONFORMIDAD CON LA PROVIDENCIA ACUSADA – El reproche pretende abrir nuevamente el debate / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO La tutelante identificó las razones por las cuales considera que la decisión judicial atacada vulnera su derecho fundamental, toda vez que en su criterio el Tribunal Administrativo de Bolívar actuó al margen del procedimiento establecido, al pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de recurso de apelación. Frente a este punto, la Sala considera que el Tribunal acusado, en desarrollo de su actividad judicial, no se apartó de manera evidente de las normas procesales aplicables a la solicitud de suspensión provisional, sino que su decisión se encuentra ajustada a lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A., vigente para la época de tramitación del proceso ordinario. En ese orden de ideas, la negativa de la solicitud de suspensión provisional de los actos atacados mediante la acción de nulidad y restablecimiento no es contraria al procedimiento legalmente establecido

para dicho trámite. Así las cosas, se observa que en el trámite del proceso ordinario, el juez natural profirió la providencia judicial atacada con fundamento en la norma adjetiva aplicable al caso y sin extralimitar su competencia funcional. (…) [Por otra parte,] el Tribunal accionado se pronunció sobre los argumentos presentados en el escrito de apelación; sin embargo, de la solicitud de amparo se percibe el inconformismo de la accionante frente a la autoridad judicial acusada, al no haber ordenado la suspensión provisional de los actos administrativos atacados, de modo que se observa en esta sede que lo pretendido no es otra cosa que reabrir el debate. En consecuencia, la Sala estima que la providencia enjuiciada se encuentra enmarcada dentro del principio de autonomía judicial que ostentan los jueces de la República, en los términos de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política. Y que la misma se encuentra debidamente argumentada en cuanto a los reparos señalados, habiéndose aplicado al caso concreto las normas sustanciales que reglamentan el tema objeto de debate procesal, de tal manera que no resulta vulneratorio del derecho fundamental alegado por la accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 – ARTÍCULO 230 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00884-00(AC)

Actor: MARITZA NEGRETE NAVARRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR La Sala decide en primera instancia la acción de tutela interpuesta a través de apoderado judicial por la señora Maritza Negrete Navarro contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar que esa autoridad judicial vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Maritza Negrete Navarro, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar para que le fuera amparado el derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por la autoridad judicial mencionada, al proferir el auto de 4 de febrero de 2013, en el que confirmó el proveído de 25 de junio de 2012 dictado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena que en el numeral 6º de la parte resolutiva dispuso negar “la suspensión provisional de los actos acusados” al interior de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra del Distrito de Cartagena y la Contraloría Distrital de

Cartagena. 1.2. Hechos  La señora Maritza Negrete Navarro pertenece a la planta de personal de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena.  Mediante Oficio No. 80130-1511 de 29 de agosto de 2008 se puso en conocimiento de la Contraloría Distrital de Cartagena un supuesto hallazgo consistente en una doble vinculación de la docente Negrete Navarro con la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena y la Institución Tecnológica

Colegio Mayor de Bolívar.  El 15 de enero de 2009, el Director Técnico de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Distrital de Cartagena expidió la Resolución No. 002-09 mediante la cual abrió el proceso de responsabilidad fiscal contra la señora Maritza Negrete Navarro por haber recibido más de una asignación del erario.  En Resolución de 2 de septiembre de 20111, la Contraloría declaró a la actora fiscalmente responsable y le ordenó el reintegro de la suma de $68.873.010 a favor de la Nación, decisión confirmada mediante acto administrativo de 21 de noviembre de 20112. 1 El referido acto administrativo no obra en el expediente y en el escrito no se menciona su número. 2 El referido acto administrativo no obra en el expediente y en el escrito no se menciona su número.  Inconforme con la decisión anterior, la señora Negrete Navarro interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito de Cartagena y la Contraloría Distrital de Cartagena con el fin de obtener la nulidad de las referidas resoluciones y la suspensión provisional de las mismas fundamentada en la incompetencia del funcionario que profirió la decisión sancionatoria, en tanto el hecho constitutivo de la infracción no provenía del Distrito de Cartagena sino de la Institución Tecnológica Colegio Mayor de Bolívar.  El conocimiento de la demanda correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena que en auto de 25 de junio de 2012 admitió la demanda y en el numeral sexto de la parte resolutiva

dispuso: “Niegase (sic) la suspensión provisionales (sic) de los actos acusados, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído”.  Consideró el a quo que el cuestionamiento no se circunscribe a una mera confrontación normativa sino que se requiere adelantar un estudio valorativo de pruebas a fin de determinar la incompetencia alegada.  La actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de negar la suspensión provisional de los actos demandados. El Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió el recurso y en proveído de 4 de febrero de 2013 confirmó la decisión del a quo, al advertir que la vulneración de las normas de carácter superior citadas por la actora no aparecía de manera clara y ostensible. 1.3. Fundamentos de la solicitud En concepto de la tutelante en el auto censurado la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido al pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de recurso, lo que conllevó a dictar una decisión sin motivación al no haber hecho un pronunciamiento expreso de los argumentos planteados en el escrito de apelación. 1.4. Pretensiones La señora Maritza Negrete Navarro reclama el amparo de su derecho fundamental al debido proceso por lo que solicita dejar sin efectos el proveído censurado y, en su lugar, proferir una nueva decisión que proteja su garantía constitucional. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 2 de mayo de 2013 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación al Tribunal accionado para que allegara el informe correspondiente.

Asimismo, se vinculó a la presente acción al Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, al Distrito de Cartagena y al Contralor Distrital de Cartagena como terceros interesados en las resultas del proceso. 1.6. Contestación de la entidad acusada Los magistrados del Tribunal accionado pese a haber sido notificados, guardaron silencio. 1.7. Terceros interesados 1.7.1. Alcaldía Mayor de Cartagena Solicitó denegar la acción de tutela al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva para responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto los hechos generadores de la tutela no fueron ocasionados por el Distrito, sino que se derivan de una decisión judicial. Sostuvo que el auto censurado “no comporta decisión ilegítima, ni contienen (sic) defectos procedimentales, fácticos, orgánicos y sustantivos, que contengan violación de derechos fundamentales, por tanto no está llamada a prosperar la presente acción de tutela”. 1.7.2. Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena y Contraloría Distrital de Cartagena Pese a haber sido notificados según consta en folios 106 y 109, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por la señora Maritza Negrete Navarro, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000. 2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra el auto de 4 de febrero de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el Distrito de Cartagena - Contraloría Distrital de Cartagena que confirmó la negativa de suspensión provisional de las resoluciones de 2 de septiembre de 2011 y de 21 de noviembre de 2011, por las cuales se declaró fiscalmente responsable a la accionante, pues en su criterio la autoridad judicial accionada actuó al margen del procedimiento establecido al pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de recurso, lo que conllevó a dictar una decisión sin motivación al no haber hecho un pronunciamiento expreso de los argumentos planteados en el escrito de apelación. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente3, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las

acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 3 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela. 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 7 Ídem. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección

de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuales dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuales impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como

una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Aplicando los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del principio de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de fecha 4 de febrero de 2013, habiendo sido notificada por estado el día 11 del mismo mes y año y el libelo se presentó el 19 de abril de 2013, en contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Bolívar proferida al interior de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho9, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 8 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 9 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. 2.5. Análisis del caso concreto Según los argumentos en que se sustenta la presente acción de tutela y de acuerdo con el criterio expuesto anteriormente, a juicio de la Sala, no se presenta ninguna de las situaciones que esta Sección estima deben concurrir para conceder el amparo constitucional, en tanto no se advierte vulneración del derecho invocado, tal como se analiza a continuación de cara a los argumentos

expuestos en la petición de amparo. 2.5.1. Actuación de la autoridad judicial al margen del procedimiento establecido La tutelante identificó las razones por las cuales considera que la decisión judicial atacada vulnera su derecho fundamental, toda vez que en su criterio el Tribunal Administrativo de Bolívar actuó al margen del procedimiento establecido, al pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de recurso de apelación. Frente a este punto, la Sala considera que el Tribunal acusado, en desarrollo de su actividad judicial, no se apartó de manera evidente de las normas procesales aplicables a la solicitud de suspensión provisional, sino que su decisión se encuentra ajustada a lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A., vigente para la época de tramitación del proceso ordinario. En ese orden de ideas, la negativa de la solicitud de suspensión provisional de los actos atacados mediante la acción de nulidad y restablecimiento no es contraria al procedimiento legalmente establecido para dicho trámite. Así las cosas, se observa que en el trámite del proceso ordinario, el juez natural profirió la providencia judicial atacada con fundamento en la norma adjetiva aplicable al caso y sin extralimitar su competencia funcional. 2.5.2. Decisión sin motivación Para la actora, el Tribunal accionado “no hizo pronunciamiento expreso sobre los argumentos planteados en el recurso de apelación, no los tuvo en cuenta, porque ni siquiera hizo referencia a ellos”, pues en la solicitud de suspensión provisional manifestó que “(…) los actos administrativos acusados fueron proferidos por una autoridad distinta al CONTRALOR DISTRITAL DE CARTAGENA, siendo su

expedición competencia de éste, toda vez que la asignación de menor valor que es la que se consideraba constitutiva de la infracción no provenía del Distrito de Cartagena, sino de la Institución Colegio Mayor de Bolívar y en tal sentido al DIRECTOR TÉCNICO DE RESPONSABILIDAD FISCAL, no le fue delegada la competencia para adelantar este tipo de procesos cuando la asignación proviene de una entidad distinta al Distrito de Cartagena (…)”. En relación con este aspecto, una vez revisado el auto censurado, la Sala observa que en el mismo, el juzgador da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se basó para confirmar la decisión de primera instancia; al respecto señaló: “(…) la violación de normas superiores debe ser tan evidente que pueda desvirtuar a grandes rasgos la presunción de legalidad que gozan los actos administrativos, logrando así dar la orden de dejarlo sin efecto provisionalmente. En el caso sub-examine no se cumple tal requisito. En efecto, para resolver se hace necesario estudiar detenidamente las normas sobre las (sic) delegación que puede realizar el Contralor Distrital de Cartagena al Director de Responsabilidad Fiscal y así mismo la facultad de éste para delegarlas, de igual forma estudiar los demás aspectos y disposiciones que determinaron que la asignación proveniente de la Institución Tecnológica Colegio Mayor de Bolívar, fue la constitutiva de la infracción y todo lo anterior, debe ser cotejado con la actividad desplegada por la parte Demandada (sic), es decir si en realidad existió o no una infracción a las Leyes (sic) expuestas por el accionante; entre ellas el artículo 9 y numeral 2º

del artículo 11º de la ley (sic) 489 de 1998 y el artículo 24 de la ley (sic) 610 de 2000. Todos esos asuntos generan la controversia central del proceso, y por tal motivo deberán ser resueltos en la sentencia. El acto acusado está amparado de presunción de legalidad y si la actora pretende que se suspenda provisionalmente por infracción del ordenamiento legal y de normas de carácter superior, la violación debe aparecer en forma clara y ostensible, circunstancia que no se presenta en este momento, pues se requiere del análisis, confrontación y estudio de otras normas y de las pruebas que se alleguen en el curso del proceso”. De lo transcrito se desprende que el Tribunal accionado se pronunció sobre los argumentos presentados en el escrito de apelación; sin embargo, de la solicitud de amparo se percibe el inconformismo de la accionante frente a la autoridad judicial acusada, al no haber ordenado la suspensión provisional de los actos administrativos atacados, de modo que se observa en esta sede que lo pretendido no es otra cosa que reabrir el debate. En consecuencia, la Sala estima que la providencia enjuiciada se encuentra enmarcada dentro del principio de autonomía judicial que ostentan los jueces de la República, en los términos de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política. Y que la misma se encuentra debidamente argumentada en cuanto a los reparos señalados, habiéndose aplicado al caso concreto las normas sustanciales que reglamentan el tema objeto de debate procesal, de tal manera que no resulta vulneratorio del derecho fundamental alegado por la accionante.

Por lo anterior y toda vez que no están llamadas a prosperar las pretensiones de la señora Negrete Navarro, la solicitud de amparo constitucional debe negarse y así lo declarará la Sala en la parte resolutiva del presente fallo.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- NEGAR la solicitud de amparo instaurada por la señora Maritza Negrete Navarro por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

L. JEANNETTE BERMÚDEZ B. ALBERTO YEPES BARREIRO