CE-11001-03-15-000-2013-00890-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Acción de tutela no es una tercera instancia para reabrir el debate probatorio y jurídico del proceso ordinario / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / NEXO DE CAUSALIDAD – Inexistencia / CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a cuya decisión ya se hizo alusión en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Para adoptar la decisión el Tribunal tuvo en cuenta que los demandantes no acreditaron los elementos de falla en el servicio médico y nexo causal, necesarios para imputación material y jurídica del Hospital General de Medellín, los cuales no pueden quedar en el terreno de las conjeturas

o presunciones como lo asumió el a quo. (…) Así las cosas, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00890-00(AC)

Actor: MARIA LLANO OSPINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela formulada por María Llano Ospina, Juan Gregorio León Taborda, Juan Carlos León Llano, Marcela y Alejandro Varela

Llano contra Tribunal Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES María Llano Ospina, Juan Gregorio León Taborda, Juan Carlos León Llano,

Marcela y Alejandro Varela Llano por medio de apoderado, instauraron acción de tutela, con el fin de que se les protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, familia y derechos fundamentales de los niños, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

PRETENSIONES

Las concreta así: Que se TUTELEN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES DE LOS CIUDADANOS MARÍA LLANO OSPINA, JUNA CARLOS LEÓN LLANO Y

(sic) MARCELA Y (sic) ALEJANDRO VARELA LLANO Y JUAN GREGORIO LEÓN TABORDA (Artículos 13, 42, 44, 45, 47, 52 y 29 de la Constitución Nacional), que fueron vulnerados por el señor Magistrado Ponente, Carlos Enrique Pinzón Muñoz, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Hospital General de Medellín, en contra de la sentencia de Primera Instancia que había sido dictada el señor Juez Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, estimatoria de las pretensiones de los actores, en cuanto se les reconocó (sic) por este funcionario de Primera Instancia, el DERECHO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO ANTIJURÍDICO CAUSADO A JUAN CARLOS LEÓN LLANO, POR LA LESIÓN DE

SU PIE IZQUIERDO, PIE CAIDO ARRASTRANDOLO (sic) AL CAMINAR,

ATRIBUIDA ESTA AFECTACIÓN O DAÑO A LA MENCIONADA ENTIDAD

HOSPITALARIA Y COMO EFECTO DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS

CONSTITUCIONALES INDICADOS SE REVOQUE LA SENTENCIA DE

SEGUNDA INSTANCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA,

SALA DE DESCONGESTIÓN, SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA, SALA QUINTA DE DECISIÓN (…) Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El 4 de octubre de 2001, el menor Juan Carlos León Llano ingresó por urgencias al Hospital General de Medellín “Luz Castro Gutiérrez” por fractura de codo izquierdo (fractura de humero – epífisis interior cerrada), quien permaneció hospitalizado para evaluación por la especialidad de ortopedia. En las primeras horas del día siguiente el menor fue intervenido quirúrgicamente bajo los efectos de la anestesia general, sin que al despertar tuviera movilidad en la pierna izquierda, situación que los médicos consideraron como pasajera de la cual se recuperaría en su totalidad en tres meses. Sin embargo, el 7 de octubre de 2001 fue evaluado nuevamente y presentó hipoestesia (sensación táctil disminuida, trastorno de precepción, disminución y anormalidad en la intensidad de las sensaciones) de la pierna izquierda y del pie caído, con sospecha de neupraxia (bloqueo físico del nervio). Por lo anterior, los señores Juan Gregorio León Taborda y María Llano Ospina en nombre propio y representación de los menores Juan Carlos León Llano, Marcela y Alejandro Varela Llano, instauraron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa. El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Medellín a través de

sentencia de 19 de abril de 2010, declaró patrimonialmente responsable a la ESE Hospital General de Medellín “Luz Castro Gutiérrez” por falla en el servicio en la prestación de servicio médico. En consecuencia condenó a la Entidad al pago de perjuicios a favor del menor Juan Carlos León, sus padres y hermanos. Lo anterior, con fundamento en el dictamen pericial emitido por el Instituto de Ciencias de la Salud – ICS, determinó que el menor presenta una lesión completa del nervio fibular común o ciático poplíteo externo de la pierna izquierda, cuya causa adecuada no ocurrió por la compresión de de dicho nervio, pues la cirugía no demoró más de una hora, sino como consecuencia de una punción accidental del glúteo, toda vez que del registro anestésico se observa: “diclofenaco 75, diclofenac IM (intramuscular), 1 ampolla, jeringa de 5 cc”, razón por la cual se probó indiciariamente la aplicación indebidamente de una inyección. Concluyó que no es posible imponer la carga de la prueba al actor para la demostración del daño, pues basta con el indicio que el menor ingresó lesionado en su extremidad superior izquierda y luego abandonó el centro médico con la pierna lesionada, el pie caído e imposibilidad para dorsiflexionarlo, lo que hace evidente que la Entidad fue quien causó el daño. Inconforme con la decisión el Hospital General de Medellín la impugnó, al considerar que no obra en el proceso prueba de la aplicación de la inyección que habría lesionado al paciente, pues se le canalizó una vena en la extremidad

superior sana, la cual sirve para el suministro de los medicamentos en el postoperatorio, ya que de haberse aplicado en el glúteo, la lesión se habría manifestado de inmediato. La afectación se produjo en el nervio ubicado debajo del nivel de la rodilla, lo que permite descartar punzón en la cadera, como el que supone el perito. Por medio de providencia de 16 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las súplicas de la demanda, con fundamento en que el actor no acreditó la totalidad de los elementos inexcusables para condenar al Estado, pues si bien se presentó el daño consistente en la lesión del nervio fibular común de la pierna izquierda del menor, sin embargo, no se demostró la falla en el acto médico y el nexo de causalidad (antijuridicidad). En relación con la falla probada, la Entidad diagnosticó y manejó la “fractura del humero izquierdo”, de forma que puso a disposición del paciente el recurso técnico y humano necesario para el tratamiento. Del dictamen pericial se estableció que el daño se causó probablemente por una punción accidental sobre el nervio ciático al nivel del glúteo izquierdo, pues del registro anestésico se ordenó la inyección del medicamento diclofenaco (intramuscular) jeringa de 5 cc, aunque no se menciona en que parte de la cadera lo administró, de lo cual no es posible determinar causa del accidente. De conformidad con la jurisprudencia el nexo de causalidad no admite ninguna

presunción. Para el asunto en particular, los documentos que soportan la lesión en la extremidad inferior, son la historia clínica y el dictamen pericial que no explican la afectación, pues el perito fue enfático la decir que no existe nexo causal entre el acto quirúrgico de reducción y fijación de pines y la lesión. Pese a que sugirió que se pudo deber a una punción accidental, tampoco es posible realizar establecer la causa, pues son simples conjeturas. Considera que con la decisión objeto de inconformidad el Tribunal los dejó sin apoyo económico, y desconoció que el menor Juan Carlos León Llano es un sujeto de especial protección debido a su discapacidad. CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia rindió informe en el que solicitó negar la presente acción de tutela, comoquiera que en el proceso le correspondía a la parte demandante acreditar el defectuoso funcionamiento de la administración del servicio médico de salud, situación que no cumplió pues de la historia clínica se concluye que el tratamiento clínico brindado al paciente fue el acorde con las características clínicas que presentaba. Con fundamento en las pruebas arrimadas no se logró establecer que la existencia del nexo causal, entre el daño sufrido por el menor y la actuación del personal del Hospital General de Medellín, evento que obligó a revocar la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES María Llano Ospina, Juan Gregorio León Taborda, Juan Carlos León Llano, Marcela y Alejandro Varela Llano estiman vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, familia y derechos fundamentales de los niños, por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia con

ocasión de la providencia proferida dentro de la demanda de acción de reparación directa, que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, al determinar que el actor no acreditó la falla en el servicio y el nexo causal necesarios para lograr la imputación material y jurídica del resultado dañino. Considera que con la decisión objeto de inconformidad el Tribunal los dejó sin apoyo económico, y desconoció que el menor Juan Carlos León Llano es un sujeto de especial protección debido a su discapacidad.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e

incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y

modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la

acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a cuya decisión ya se hizo alusión en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Para adoptar la decisión el Tribunal tuvo en cuenta que los demandantes no acreditaron los elementos de falla en el servicio médico y nexo causal, necesarios para imputación material y jurídica del Hospital General de Medellín, los cuales no pueden quedar en el terreno de las conjeturas o presunciones como lo asumió el a quo.

Concluyó el Tribunal: (…) considera la Sala que el galeno en el dictamen pericial solicitado como prueba por las partes en el proceso, es claro cuando indica que “Origen de las lesiones. En este caso en particular pudo haber sido por compresión prolongada de ciático de la cadera izquierda, lo cual es muy poco probable, debido a la corta duración de la cirugía la cual fue de menos de un hora (ver registro anestésico folio 205), igualmente no hay nexo causal entre el acto quirúrgico de la realización de la reducción y fijación de pines en x del codo izquierdo y la parálisis de pierna

izquierda”. Ahora el galeno expresa “En mi concepto muy probablemente se debió una punción accidental sobre el nervio ciático a nivel de glúteo izquierdo, observándose el registro anestésico en el folio 205 donde aparece 4 encerrado en un círculo y diclofenaco 75 con una raya pequeña ilegible, en folio 207 aparece en la hoja de medicación, tratamiento, dieta una nota Ix/5 a la 1:30A. diclofenaco mi (intramuscular)1 ampolla, jeringa 5 cc, aunque no aparece la colocación si fue en cadera izquierda o derecha …) ” Sin embargo, tampoco obra prueba que permita inferir que con ocasión de esa “punción accidental” el menor JUAN CARLOS LEÓN LLANO, haya sufrido la lesión en la pierna izquierda, pues se reitera, no hay constancia del lugar de la aplicación de la inyección que probablemente haya causado la lesión, por el contrario obra interrogatorio de parte a la señora BEATRIZ AGUIRRE LÓPEZ, encargada de realizar el examen de electromiografía en el Hospital San Vicente de Paúl y en la Clínica Soma, donde indicó: 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. (…) PREGUNTADO: el paciente por le que se viene preguntando, según notas de enfermería deambulaba normalmente por el servicio 36 horas después del

procedimiento, permite eso descartar la causa por la que se le ha venido preguntando. CONTESTÓ: sí. PREGUNTADO: el paciente por el que se le viene preguntando, recibía medicación por el catéter situado en la extremidad superior derecha, podía ser dicha medicación aplicada por esa vía, la causa de la lesión del paciente. CONTESTÓ: NO. (…) Y frente a la probabilidad expresada por el mismo perito en su dictamen, de que la lesión sea el resultado de una “punción accidental” sin que se pueda determinar que esa punción fue realizada en el glúteo izquierdo, es pretender realizar la reconstrucción de un indicio a través de una conjetura, no a un raciocinio lógico fundado en un hecho probado, por lo tanto, se debe decir que el nexo causal no está probado. Así las cosas, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por María Llano Ospina, Juan Gregorio León Taborda, Juan Carlos León Llano, Marcela y Alejandro Varela Llano contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO