CE-11001-03-15-000-2013-00907-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial La Sala encuentra que la tutela de la referencia no es procedente para cuestionar el contenido de la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander por omitir un punto de su competencia, porque la demandante no acreditó la interposición del mecanismo procesal ordinario ofrecido por el Código de Procedimiento Civil, a efectos de corregir la omisión del Tribunal. En efecto, la demandante contaba con el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil para obtener la adición de la sentencia… La omisión de la parte actora de no interponer la solicitud de adición de la sentencia no puede ser enmendada en sede constitucional, habida cuenta de que la tutela es un mecanismo subsidiario, que aplica cuando el medio de defensa ha sido utilizado sin éxito… Como consecuencia de lo indicado, no se cumple uno de los requisitos para la procedencia de la acción de tutela y en tal virtud procede el rechazo de la acción sub lite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENSIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00907-00(AC)

Actor: DISNARDA ROZO TOLOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER La actora interpone acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y al trabajo, que estima vulnerados por

el Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Expone que eI Gobierno Nacional a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA E.I.S CÚCUTA E.S.P., nombrando un agente especial para su liquidación. Cuenta que el 27 de diciembre de 2004 se vinculó a la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA E.I.S CÚCUTA E.S.P. como Jefe de la Oficina de Control Disciplinario y que laboró en forma continua hasta el 23 de mayo de 2006, cuando fue declarado insubsistente del cargo que ocupaba en encargo de Jefe de la Oficina de Peticiones Quejas y Reclamos. Dice que el 3 de noviembre de 2005, ella y otros funcionarios decidieron conformar un sindicato denominado SINDICATO DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA E.I.S CÚCUTA E.S.P.

"SINEMPLE E.I.S".

Advierte que en el 28 de mayo de 2006 se llevaron a cabo las elecciones para Presidente de la Republica en Colombia, y por tanto para cuando se declaró la insubsistencia se encontraba en plena vigencia la Ley 996 de 2005 de garantías electorales que prohíbe la modificación de la nómina dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones. Informa que con base en los anteriores hechos presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de insubsistencia ante el Juzgado

Primero Administrativo de Cúcuta, quien negó las pretensiones argumentando que al acto administrativo lo amparaba la facultad discrecionalidad del nominador, sin tener en cuenta que el mismo se expidió en vigencia de la Ley de Garantías Electorales, en un claro desconocimiento del precedente jurisprudencial. Señala que tramitada la segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander la confirmó con los mismos argumentos expuestos por el A quo. Aduce que los juzgadores de primera y segunda instancia pasaron por alto que el acto demandado fue expedido dentro de la vigencia de la LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES y que de haberse realizado un análisis de esta verdad irrefutable otro hubiera sido el sentido del fallo. Menciona que Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en dos sentencias contra la empresa E.I.S CÚCUTA E.S.P. con hechos idénticos ha revocado con base en la ley de garantías las sentencias absolutorias de primera instancia y ha declarado la nulidad de los actos administrativos y el correspondiente restablecimiento del derecho. Con la acción de tutela pretende que se dejen sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta de 15 de julio de 2009, así como la proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que la confirmó, ordenándose en consecuencia la nulidad y el restablecimiento del derecho tal y como se solicitó en la demanda. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda de tutela fue admitida mediante auto del 2 de mayo de 2013, en el cual se ordenó la notificación a los demandados, y como terceros interesados a la

Superintendencia de Servicios Públicos, al Municipio de San José de Cúcuta y a la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.I.S. Cúcuta E.S.P. Informe del Tribunal Administrativo de Norte de Santander: La Magistrada Maribel Mendoza Jiménez, ponente de la decisión atacada se opone a las peticiones de la accionante y sin otra consideración adicional solicita a la Sala tener en cuenta el texto de la sentencia, donde se encuentran los fundamentos probatorios y jurídicos de la decisión. Informe de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: Advierte una falta de legitimación pasiva en la causa de la Superintendencia, porque las actividades, conductas y responsabilidades del agente especial que suscribió el acto de insubsistencia, no pueden atribuirse o trasladarse a la Superintendencia, a pesar de que esta lo designa, por cuanto para ningún efecto este es un empleado o contratista de la Superintendencia, tal como lo dispone el numeral 6º del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Informe de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A ESP: El Jefe de la Oficina Jurídica de la empresa considera que debe rechazarse la acción de tutela y tener como válidas las actuaciones del Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta y del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, atendiendo las nomas invocadas en la demanda y el concepto de violación expresado en la misma. Argumenta que de las premisas contenidas en la Ley 142 de 1994, en el Decreto 3135 de 1968 y en los estatutos de internos de la entidad, no se puede

desconocer que quien desempeña el empleo de Jefe de la Oficina de Quejas y Reclamos se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción, sujeto a la facultad discrecional del nominador. Arguye que los empleados que trataron de formar el sindicato “SINEMPLE” no lograron su inscripción en el registro sindical, por lo cual no se encontraban cobijados por ninguna clase de fuero sindical. Informe del Municipio de San José de Cúcuta: La apoderada del municipio manifiesta que a pesar de que esa entidad territorial no es la que legalmente debe responder por las pretensiones de la demanda ordinaria, en tanto la EIS CÚCUTA ESP es independiente y autónoma, advierte una falta de inmediatez en la interposición de la acción constitucional. Para resolver, se CONSIDERA La actora interpone la acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por cuanto en las sentencias de primera y segunda instancia no se resolvió el cargo de nulidad propuesto contra el acto de insubsistencia, relacionado con la violación directa de la Ley 996 de 2005 de garantías electorales, que prohíbe a las entidades en época preelectoral aducir razones de buen servicio para despedir funcionarios de carrera. Antes de abordar el caso concreto, habrá que precisar algunos aspectos atinentes a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y otros acerca de la subsidiariedad de la acción como requisito de procedebilidad. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de

tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, respecto de la acción de tutela que envuelva el examen de providencias judiciales, ha sido copiosa la jurisprudencia nacional al decir que es improcedente cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. El Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia del 31 de julio de 2012, proceso radicado No. 2009-01328-01, ponencia de la Doctora María Elizabeth García González, acogió la tesis, que esta Sección ha venido predicando de tiempo atrás, de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, recogiendo así la posición mayoritaria predicada por otras Secciones de esta Corporación sobre la improcedencia

general y, por principio, del referido mecanismo de amparo contra las providencias judiciales. La Sala dejó sentado lo siguiente: “(…)se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. (…)”. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar, que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. Asimismo, es preciso que la acción sea interpuesta en un término prudencial,

observando el principio de la inmediatez, de tal modo que se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que por su desidia e inactividad, acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos. Cabe resaltar que se desvirtuaría la necesidad de la protección constitucional1 que brinda la acción de tutela, cuando esta no es ejercitada dentro de un término razonable, por cuanto el prolongado paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos que se muestran como violatorios de derechos constitucionales fundamentales y la interposición del mecanismo de protección, supondría la desfiguración de la acción judicial como medio expedito y excepcional. Subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con jurisprudencia reiterada y uniforme de la Honorable Corte Constitucional, se ha establecido que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración. Sobre el particular, en la sentencia T-753 de 2006 esta Corte precisó: “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia

pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so 1 Al respecto puede consultarse la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” (Negrilla fuera de texto). En efecto, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política establece la procedencia de esta acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece la improcedencia de la acción de tutela: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en las que se encuentre el solicitante”. Como se observa, la constitución y la ley no establecieron la acción de tutela con el fin de desconocer el ordenamiento jurídico vigente ni mucho menos como un medio judicial alterno a los consagrados por la ley con el fin de perseguir la protección de nuestros derechos en las diferentes jurisdicciones que nos rigen. Caso concreto La actora acusa que el Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta ni el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, resolvieron el cargo de nulidad propuesto

contra el acto de insubsistencia, relacionado con la violación directa de la Ley 996 de 2005 de garantías electorales, que prohíbe a las entidades en época electoral aducir razones de buen servicio para despedir funcionarios de carrera. Asegura la actora que de haberse realizado el análisis respectivo con los precedentes jurisprudenciales correspondientes otro hubiera sido el sentido del fallo. Con la acción de tutela la actora allegó las copias procesales del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra el acto de insubsistencia que la retiró del servicio. En relación con la violación de la Ley 996 de 2005, a que hace referencia en la solicitud de tutela se observa lo siguiente: La actora en la demanda propuso los cargos de nulidad por desviación de poder, falsa motivación y violación directa de normas superiores, entre ellas la Ley 996 de 2005 conocida como la ley de “Garantías Electorales”, argumentando que, al igual que otros compañeros suyos, fue desvinculada dentro de los cuatro meses anteriores a la elección para Presidente de la República llevada a cabo el 28 de mayo de 2006. El Juez Primero Administrativo de Cúcuta despachó todos los cargos de la demanda y cuando se refirió a la violación de la Ley 996 de 2005 invocada, sostuvo que su artículo 38 prohibía el despido de funcionarios de carrera por razones de buen servicio y no de empleados de libre nombramiento y remoción, razón por la cual se desvirtuaba lo argumentado por la demandante. La actora apeló la decisión de instancia, pero en la sustentación del recurso (Fls. 82 a 88) no hizo referencia específica a la interpretación que hizo el Juez A quo de

la Ley 996 de 2005, sino que se refirió a los demás cargos de nulidad expuestos en la demanda, relacionados con la facultad discrecional y la desviación de poder. No obstante, en los alegatos de conclusión presentados en tiempo cuando reafirmó los argumentos de la apelación mencionó el punto de la demanda atinente a que fue declarada insubsistente “en la vigencia de la Ley de Garantías Electorales” (Fl. 87). Tramitada la segunda instancia, el Tribunal confirmó la sentencia del Juzgado de instancia y si bien analizó uno a uno los cargos de la demanda, no hizo mención alguna sobre la ley 996 de 2005, invocada como norma violada en la demanda. La Corte Constitucional ha sostenido que el recurso de apelación, en términos generales, hace parte de la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a los intervinientes o a quienes están legitimados para intervenir en la causa para obtener la tutela de un interés jurídico propio, con el propósito de que el juez de segunda instancia, previo el estudio correspondiente, corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el juez de primera instancia2, todo esto en aplicación del principio de consonancia o congruencia desarrollado por esa Corporación. El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil advierte que el recurso de apelación siempre se entiende interpuesto en lo desfavorable al recurrente y si bien en el caso concreto en el recurso de apelación no se expuso en concreto lo 2 Sentencia T-592 de 2009.

de la violación de la Ley 996 de 2005, de cualquier manera dicho cargo de nulidad sí fue planteado desde el inicio en la demanda, desarrollado por el Juez a quo y posteriormente alegado en la segunda instancia en las argumentaciones finales, y por estas razones para la Sala el Juez ad quem omitió un punto objeto de su competencia. No obstante, al verificar el segundo requisito de procedibilidad de la acción de tutela expuesto al inicio de estas consideraciones acerca de la subsidiaridad de la acción, la Sala encuentra que la tutela de la referencia no es procedente para cuestionar el contenido de la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander por omitir un punto de su competencia, porque la demandante no acreditó la interposición del mecanismo procesal ordinario ofrecido por el Código de Procedimiento Civil, a efectos de corregir la omisión del Tribunal. En efecto, la demandante contaba con el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil para obtener la adición de la sentencia, pues tal preceptiva establece que “Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término”. La omisión de la parte actora de no interponer la solicitud de adición de la sentencia no puede ser enmendada en sede constitucional, habida cuenta de que la tutela es un mecanismo subsidiario, que aplica cuando el medio de defensa ha sido utilizado sin éxito. Así lo expresó la Corte Constitucional3, cuando en un caso

similar la parte no utilizó en tiempo la adición de una decisión adversa: “ (…) No puede acudirse a la acción constitucional de tutela cuando el afectado por una decisión judicial que considera incongruente con las pretensiones, no ha agotado los mecanismos ordinarios que el sistema jurídico ofrece con ese propósito. La conclusión precedente no pierde validez por el hecho de que el artículo 311 del C.P.C. autorice al juez de instancia para adicionar de oficio la demanda, pues es claro que dicha alternativa opera cuando el funcionario judicial se ha percatado de la omisión; por manera que si eso no ocurre, es carga procesal del interesado solicitar el pronunciamiento aditivo de la sentencia. (…)”. 3 T-950-06 En el mismo sentido la doctrina ha afirmado: si “…el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universal aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”.4 Como consecuencia de lo indicado, no se cumple uno de los requisitos para la procedencia de la acción de tutela y en tal virtud procede el rechazo de la acción sub lite. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHAZASE por improcedente la solicitud de tutela iniciada por Disnarda Rozo Toloza contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN En comisión ALFONSO VARGAS RINCON 4 Manual de la Ación de Tutela, Pedro Pablo Camargo, pag, 125

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO