CE-11001-03-15-000-2013-00920-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Acción de tutela no es una tercera instancia para reabrir el debate probatorio y jurídico del proceso ordinario / PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR DESACATO / INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA - No demostró haber remitido el expediente administrativo a Colpensiones / CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, a cuya decisión ya se hizo alusión en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Para adoptar la decisión el Tribunal tuvo en cuenta que si bien la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, es quien debe cumplir las órdenes de tutela relacionadas con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en virtud del Decreto 2013 de 28 de

septiembre de 2012, era procedente imponer sanción por desacato a la Fiduciaria La Previsora S.A., comoquiera que no demostró haber remitido el expediente administrativo a Colpensiones para que cumpliera el fallo, de conformidad con lo establecido el inciso 5° del artículo 3 del mencionado Decreto. (…) Así las cosas, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00920-00(AC)

Actor: JUAN JOSE LALINDE SUAREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela formulada por el señor Juan José Lalinde

Suárez contra Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín. ANTECEDENTES Juan José Lalinde Suárez por medio de apoderado, interpuso acción de tutela, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, legalidad, buen nombre, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín.

PRETENSIONES

Las concreta así: (…) SEGUNDO. TUTELAR a favor de mi representado los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DEFENSA (sic), LEGALIDAD, BUEN NOMBRE, IGUALDAD, DERECHO AL TRABAJO y por último al de la BUENA FE, vulnerados por el JUZGADO VEINTINUEVE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN y por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA con la expedición y posterior confirmación de la decisión notificada mediante Oficio No. 538 de Febrero (sic) de 2013 con la cual se procedió a SANCIONAR por DESACATO con multa de tres (3) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al ser esta actuación judicial vulneradora de los derechos fundamentales relacionados.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y con la autoridad con la cual se encuentra investida esta Instancia (sic) solicito se REVOQUE el Oficio No. 538 de Febrero (sic) 5 de 2013 con el cual se terminó le trámite incidental y se SANCIONÓ multa (sic) al señor JUAN JOSÉ LALINDE SUÁREZ en su calidad de

Representante de la FIDUPREVISORA S.A. y en condición de persona natural. (…) Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El 13 de julio de 2012, el señor Juan Alberto Jaramillo Durán en ejercicio del derecho de petición, solicitó al Instituto de Seguros Sociales – ISS realizar el cálculo actuarial de la cotizaciones efectuadas del 15 de noviembre de 1993 al 30 enero de 1994, de su empleado Gildardo de Jesús Meza Bedoya, quien en su oportunidad omitió la obligación de afiliar al trabajador al fondo de pensiones. La entidad no se pronunció al respecto, razón por la cual presentó acción de tutela. El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Medellín a través de sentencia de 6 de septiembre de 2012 amparó el derecho fundamental de petición y ordenó al ISS dar respuesta clara, concreta, oportuna y de fondo sobre la solitud elevada. Dado que la Entidad no cumplió la orden de tutela, el señor Jaramillo Durán promovió el incidente de desacato. En consecuencia, el Juzgado requirió al ISS quien señaló que en virtud de su supresión y liquidación Colpensiones había asumido sus obligaciones, motivo por el cual le trasladó los aplicativos de nómina e historia laboral. El Juzgado a través de la providencia de 5 de febrero de 2013, declaró el incumplimiento del fallo de tutela e impuso sanción de multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Representante Legal de la Fiduprevisora - Liquidador Seccional Antioquia del ISS y al demandante en calidad de

Representante Legal de la misma sociedad - Liquidador Nacional del ISS. El Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de los mismos mes y año, en grado jurisdiccional de consulta confirmó la decisión de primera instancia. Las autoridades judiciales demandadas desconocieron que para imponer una sanción dentro del trámite incidental, la responsabilidad es subjetiva, pues no determinaron quién era el responsable de cumplir la orden. Dicha atribución estaba en cabeza del Gerente Seccional Antioquia de ISS. Si bien es cierto se presentan demoras en las repuestas a la solicitudes de los afiliados, y por lo tanto afectación de sus intereses, no ha sido por negligencia o falta de gestión, sino como consecuencia de factores externos a la voluntad de los funcionarios, en esencia de índole estructural que desencadenaron en la liquidación de la Entidad. Pone de presente que los Decretos 2011, 2012, y 2013 de 28 de septiembre de 2012 por medio de los cuales el Ministerio de Salud y Protección Social, reglamentó la entrada en operación de Colpensiones, suprimió el ISS y ordenó su liquidación, determinaron que a partir de su vigencia es en dicha Entidad en quien recae la obligación de dar las órdenes judiciales. CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia rindió informe en el que solicitó negar la presente acción de tutela, comoquiera que requirió en varias oportunidades al ISS en liquidación y a la Fiduprevisora S.A. para que enviaran el expediente administrativo a Colpensiones, con el fin de que diera respuesta a la solicitud elevada por el señor Jaramillo Durán, según lo dispone el inciso 5° del artículo 3

del Decreto 2013 de 2012. Circunstancia que desmiente lo dicho por el demandante, pues la orden impartida no consistía en dar cumplimiento al fallo, ya que es claro que dicha potestad la tiene ahora Colpensiones. Por su parte, el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín señaló que vinculó al Representante Legal de la Fiduprevisora S.A. por ser la sociedad encargada de liquidar al ISS, en consecuencia tenía la obligación de acreditar el envío de los soportes y documentos necesarios que se encontraran en su poder a Colpensiones, aspecto que en ningún momento cumplió. Asimismo, el demandante tuvo todas las garantías legales y constitucionales, en el desarrollo del incidente de desacato, sin que ante los constantes requerimientos hubiese dado repuesta. CONSIDERACIONES Juan José Lalinde Suárez estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, legalidad, buen nombre, legalidad, igualdad y trabajo, por parte del Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia con ocasión de las providencias proferidas dentro del incidente de desacato, por medio de las cuales se le impuso sanción de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de Representante Legal de la Fiduciaria La Previsora S.A. - Liquidador Nacional del ISS. Las autoridades judiciales demandadas desconocieron que era obligación del Gerente Seccional Antioquia del ISS, cumplir la orden de tutela, no obstante, con la entrada en vigencia de los Decretos 2011, 2012, y 2013 de 28 de septiembre

de 2012 por medio de los cuales el Ministerio de Salud y Protección Social, reglamentó la entrada en operación de Colpensiones, suprimió el ISS y ordenó su liquidación, la competencia para el cumplimiento de las órdenes judiciales recae en dicha Entidad (Colpensiones). En todo caso los retrasos en la resolución de peticiones son consecuencia de factores externos, ajenos a la voluntad de los funcionarios, de índole estructural que desencadenaron la liquidación del ISS.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e

incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el

estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la

acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, a cuya decisión ya se hizo alusión en el encabezado 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Para adoptar la decisión el Tribunal tuvo en cuenta que si bien la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, es quien debe cumplir las órdenes de tutela relacionadas con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en virtud del Decreto 2013 de 28 de septiembre de 2012, era procedente imponer sanción por desacato a la Fiduciaria La Previsora S.A., comoquiera que no demostró haber remitido el expediente administrativo a Colpensiones para que

cumpliera el fallo, de conformidad con lo establecido el inciso 5° del artículo 3 del mencionado Decreto.

Concluyó el Tribunal: El Decreto Ley 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispone en su artículo 27 que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora, y que si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, o en su defecto en el tiempo que se haya estimado prudente, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra dicho superior.

Además, la citada disposición establece que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso en concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. (…) De acuerdo con lo expuesto, estima el Despacho que los representantes legales de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. entidad liquidadora del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PENSIONES se encuentran renuentes a realizar el debido procedimiento para dar cumplimiento a la (sic) fallo de tutela emitido por el juzgado de primera instancia, por lo tanto, mal haría la magistrada en levantar la sanción impuesta para garantizar el respeto de los derechos fundamentales del

actor cuando no se ha acreditado el cumplimiento de la sentencia. Así las cosas, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Juan José Lalinde Suárez contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN En comisión

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO