CE-11001-03-15-000-2013-00929-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – La providencia acusada no es arbitraria ni caprichosa / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Negó pretensiones / JUICIO DE LEGALIDAD CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO – Que declaró insubsistente al accionante /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]s claro que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar al resolver en segunda instancia la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada en contra de la Nación – Rama Judicial, estuvo debidamente fundamentada en los elementos de juicio aportados al proceso y un estudio juicioso de los hechos, del material probatorio y de los argumentos de cada una de las partes. En tal medida, la Sala observa que dicha decisión no fue arbitraria, infundada o caprichosa, sino por el contrario evidencia que fue adoptada bajo los principios rectores de la actividad judicial, en especial el de la sana crítica que orienta la interpretación probatoria, pues como ya se señaló, el Tribunal tuvo en cuenta todas las pruebas decretadas y practicadas, y las valoró de acuerdo a criterios razonables y en atención a las normas aplicables. Debe insistir la Sala, que la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales no constituye una nueva oportunidad para que las partes vencidas en un proceso ordinario intenten que sus argumentos prevalezcan a las tesis adoptadas por los jueces naturales del asunto, esto es, de las autoridades judiciales

especializadas a quienes legalmente les corresponde definir las controversias asignadas por la misma vía. En tal sentido, tampoco le corresponde al juez de tutela establecer en un caso en concreto cuál es la correcta interpretación de las pruebas que reposan en un proceso como si fuera funcionalmente el superior jerárquico de éstos. En esas condiciones no puede concluirse que la sentencia del Tribunal vulneró los derechos fundamentales que el solicitante pretende, pues, como se explicó, su formalidad y contenido se ajustaron a los postulados de la ley y la jurisprudencia. En este orden de ideas, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar, en la medida en que no se evidencian los supuestos que se alegan como constitutivos de alguna causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00929-00(AC)

Actor: NELSON ENRIQUE CARCAMO PADILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Decide la Sala la acción de tutela interpuesta a través de apoderado judicial por

Nelson Enrique Cárcamo Padilla contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En ejercicio de la acción de tutela, el señor Nelson Enrique Cárcamo Padilla acudió ante esta Corporación para solicitar la protección de sus derechos

fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y al trabajo, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir la providencia de 21 de marzo de 2013, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el tutelante contra la Nación – Rama Judicial, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, solicitó se deje sin efectos la sentencia proferida el 21 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 13001-33-31-013-2009-00337-01, mediante la cual se revocó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cartagena el 16 de enero de 2012 y se negaron las pretensiones de la demanda, para que en su lugar, se profiera una nueva providencia en la cual se preserven los derechos invocados.

2. Los Hechos La parte actora expone como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: Señala que mediante Resolución 1293 de 13 de abril de 2009, el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 4 de la

Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena. Relata que por medio de la Resolución N° 1404 de 16 de junio del 2009, en el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Cartagena declaró insubsistente nombramiento del demandante. Afirma que la declaratoria de insubsistencia se fundamentó en presuntas irregularidades en que habría incurrido el accionante, pero manifiesta que no

existe prueba de las mismas. Observa que el peticionario presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cartagena. Indica que mediante sentencia de 16 de enero de 2012, el despacho mencionado resolvió la controversia en primera instancia. Informa que por providencia de 29 marzo del año 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cartagena. La parte actora considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoce la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional en la sentencia C-501 de 2005, según la cual un acto de insubsistencia no puede fundamentarse simplemente en la afirmación de responder a la necesidad del servicio. Argumenta que el acto administrativo que declaro la insubsistencia de su nombramiento se soportó en consideraciones propias de un proceso disciplinario, y estima que la sentencia atacada por vía de tutela incurrió en el mismo defecto. Además estima que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso del actor al fundamentar la decisión en el literal c del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-501 de 2005. El Tribunal desbordó su órbita de competencia, pues no se limitó a estudiar el contenido del acto administrativo acusado, sino que utilizó como pruebas elementos de juicio que no hacían parte de aquél, como testimonios y fallos

disciplinarios proferidos por el Ministerio Público.

3. Intervenciones Mediante el auto de 7 de mayo de 2013 se ordenó la notificación a la parte accionada y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso (fls. 54-55).

La Magistrada Ligia Ramírez Castaño del Tribunal Administrativo de Bolívar rindió informe en los siguientes términos (fls. 63-64): Manifiesta que el fallo de 21 de marzo de 2013 no está incurso en ninguno de los supuestos que hacen procedente el uso de la acción de tutela contra sentencias judiciales, pues está debidamente fundamentado en sus aspectos de hecho y de derecho. Estima que la sentencia es producto de la aplicación estricta de las normas legales vigentes, de la observancia la jurisprudencia constitucional y el presente vertical respecto al retiro de empleados que desempeñen cargos de carrera administrativa en provisionalidad. Concluye que no existió capricho o arbitrariedad del fallador, pues las sentencias fueron resultado de una valoración razonada de los medios probatorios debidamente recaudados. Por su parte, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de amparo, con fundamento en los motivos que se sintetizan a continuación (fls. 65-72): Observa que ni la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ni la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial tienen entre sus funciones la emisión de decisiones de tipo jurisdiccional. Explica que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura es un

órgano que se encarga del gobierno y la administración integral de la Rama Judicial, en aspectos como la reglamentación de la ley, la planeación, programación y ejecución del presupuesto, la administración del talento humano a través de la carrera judicial. Concluye que en el presente asunto se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los hechos que presuntamente vulneran los derechos fundamentales no son consecuencia de una acción u omisión atribuible a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por el señor Nelson Enrique Cárcamo Padilla contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

II. La acción de tutela contra decisiones judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar

la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido

proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se consideran pruebas inadmisibles3 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”5. En otros de los apartes de la sentencia citada, se efectúa la distinción entre el

debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino que agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo 1 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...”

3 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. medios de defensa judicial, aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la

estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que

se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya

planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b).

Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a

la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede

significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, porque la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Finalmente es pertinente destacar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que había sostenido que la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones judiciales6, rectificó su posición mediante la sentencia del 31 de julio de 20127, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, “observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, parámetros que esta Subsección con anterioridad al fallo antes señalado viene aplicando en los términos arriba expuestos8.

III. Análisis del caso en concreto En síntesis el accionante argumenta, que la sentencia proferida el 21 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, incurrió en los siguientes defectos: - Se vulneró el debido proceso del actor al fundamentar la decisión en el literal c del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-501 de 2005. - En concordancia con lo anterior, estima que la sentencia atacada desconoce el precedente sentado en la providencia C-501 de 2005. - El Tribunal actuó como juez disciplinario, pues se apoyó en pruebas que no son propias del juicio de nulidad de un acto administrativo y se enfocó en la

conducta del actor frente a la administración. - El Tribunal desbordó su órbita de competencia, pues no se limitó a estudiar el contenido del acto administrativo acusado, sino que utilizó como pruebas elementos de juicio que no hacían parte de aquél, como testimonios y fallos disciplinarios proferidos por el Ministerio Público. El problema jurídico se contrae a establecer si el Tribunal Administrativo de Bolívar, en las decisiones atacadas, incurrió en alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el peticionario contra la Nación – Rama Judicial. 6 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 Ene. 1992, r AC – 009, Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 Ene. 1992, r AC – 016, Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 Feb. 1992, r AC – 015, Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 Ene. 1993, r AC-429, Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 Jun. 2004, e 2000-10203-01, Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 Nov 2004, e 2004-0270-01, Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 Jun. 2006, e 200403194-01, Ligia López Díaz. 8) 16 Dic. 2009, e 2009-00089-01, Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González. 8 Entre otras, de esta Subsección pueden consultarse las siguiente providencias: 1) 28 Ago. 2008, e 200800779-00, Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 Oct. 2009, e 2009-00888-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 Oct. 2009, e 2009-00889-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 Feb. 2010, e 2009-01268-00, Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 Feb. 2010, e 2009-01082-01, Victor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 May. 2010, e 2010-00293-00, Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 Jun. 2011, e 2010-00540-00, Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 Nov. 2011, e 2011-01218-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 Feb. 2012, e 201101581-00, Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 Feb. 2012, e 2011-01741-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 Mar. 2012, e 2012-00250-00, Gerardo Arenas Monsalve. Como consideración previa, la Sala debe reiterar que la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo en el que se sometan a debate aspectos que debe definir el juez ordinario y no el juez constitucional.

Una vez revisado por la Sala el contenido de la sentencia de 21 de marzo de 2013, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento antes mencionado, se observa que no son de recibo las afirmaciones realizadas por el accionante sobre que en dicha providencia se incurrió en violación de sus derechos fundamentales. Como primera medida, la Sala advierte que no es cierto que la sentencia reproduzca el contenido del literal c del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 (norma declarada inexequible mediante sentencia C-501 de 2005 de la Corte Constitucional), o que la decisión adoptada se fundamente en la misma norma. Por el contrario, la lectura del fallo controvertido (fls. 39-51) permite concluir que sus consideraciones no se relacionan con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, ni aplican en forma alguna la mencionada disposición. De lo anterior se colige que el fallo de 21 de marzo de 2013 no desconoce lo decidido por la Corte Constitucional mediante sentencia C-501 de 2005, pues no es cierto que aplique la expresión que por dicha decisión fue declarada inexequible. Sentado lo anterior, corresponde a la Sala pronunciarse sobre los demás argumentos expuestos por el actor, quien considera que el Tribunal actuó como juez disciplinario, pues se apoyó en pruebas que no son propias del juicio de nulidad de un acto administrativo y utilizó pruebas propias de un juicio disciplinario. Sobre el particular, de la lectura del fallo se concluye que la autoridad judicial accionada estudió de forma íntegra y minuciosa las pruebas allegadas oportunamente por las partes, con el fin de determinar si las motivaciones

expuestas en el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento del actor guardaban consonancia con la realidad. Adicionalmente señaló el Tribunal: “Conforme a lo dispuesto en el marco normativo esta sentencia, los actos administrativos que declaren insubsistente el personal nombraron provisionalidad en cargos de carrera judicial deben ser motivados; y, dicha motivación consiste en expresar el servidor público, las razones por las cuales la administración prescinde de sus servicios, en aras de garantizar su derecho de defensa. Ahora bien, la juez a-quo estimó que en el presente caso no existieron pruebas suficientes que sustentarán los hechos que dieron lugar a la expedición del acto administrativo acusado, argumenta presupuesto afirmando que la entidad demandada no demostró en juicio la culminación de las investigaciones penales y disciplinarias iniciasen contra el demandante. No obstante, tratándose de empleados en provisionalidad ocupando cargos de carrera, debe tenerse presente que el principio de la carga de la prueba se invierte, y en ese orden de ideas, le corresponde a quien censura el acto de retiro demostrar en juicio que los hechos allí consignadas no tuvieron ocurrencia, pues esa es en esencia la finalidad de la motivación del acto, es permitir el derecho de defensa y contradicción del empleado que se encuentran dicha situación administrativa. Así entonces, teniendo como parámetro el que le corresponden demandante no sólo en juicio la no ocurrencia de los hechos invocados por la administración demandada, se detendrá la Sala en los motivos que soportaron el retiro del demandante (...) [P]ara esta Sala están esclarecidas las circunstancias bajo las cuales se

declaró la insubsistencia del actor, pues del testimonio rendido por la Jefe