CE-11001-03-15-000-2013-00936-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial Una vez revisados los documentos que reposan en el expediente, se pudo constatar que no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad. Sobre el particular, encuentra la Sala que el actor no agotó los recursos ordinarios que tenía a su alcance para controvertir la sentencia de 07 de julio de 2011, que negó las pretensiones de la demanda. En ese orden de ideas, se pone de presente que la acción de tutela no constituye una instancia más, ni sirve para corregir términos finiquitados o subsanar la inactividad de las partes en los procesos ordinarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00936-01(AC)

Actor: EUCLIDES SANCHEZ VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Se resuelve la impugnación del fallo de tutela interpuesta por el actor, señor EUCLIDES SÁNCHEZ VARGAS, a través de apoderado, contra la providencia de 18 de julio de 2013 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, al haber negado el amparo de los derechos fundamentales de la accionante, en los siguientes

términos:

“PRIMERO. DECLARASE improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Euclides Sánchez Vargas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Si no fuere impugnada esta decisión dentro del (sic) los tres (3) días a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- EUCLIDES SÁNCHEZ VARGAS, a través de apoderado, en escrito presentado el 03 de mayo de 2013 ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar que se le violó su derecho constitucional a la igualdad. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere el actor, en síntesis, de los siguientes hechos: 1°: Afirma el accionante que con fecha de 10 de abril de 2004 le fue reconocida la asignación de retiro como oficial de las fuerzas militares en el grado de General. 2°: Menciona que, desde la fecha de asignación de retiro no le ha sido pagado el reajuste ordenado por la Ley 238 de 1995. 3°: Sostiene que, debido a que no se le ha reconocido la asignación se vio forzado a demandar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que le fuere ordenado el reajuste correspondiente. 5º: Anota que la demanda le correspondió al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente doctor Carmelo Perdomo Cueter. 6º: Agrega que mediante la sentencia de 07 de julio de 2011 fueron negadas las pretensiones de la demanda. 7º La mencionada sentencia en relación con las súplicas de la demanda, contraviene los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado.

II. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO

II.1. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION

SEGUNDA, SUBSECCION B.

En escrito radicado el 06 de junio de 2013, el Magistrado ponente, doctor Carmelo Perdomo Cueter, al pronunciarse señaló que contra la decisión proferida por el Tribunal, el actor tenía a su alcance para controvertir la aludida sentencia otro mecanismo distinto a la acción de tutela, como era el recurso de apelación y que sim embargo no hizo eso de éste; por lo que la misma, se torna improcedente para ser debatida. II.2. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Al pronunciarse sobre la acción de tutela solicitó que se declarara improcedente la acción toda vez que el accionante tuvo a su disposición los mecanismos para su defensa y no los interpuso, y, no puede pretender usar el presente mecanismo constitucional como recurso adicional. Además destacó que la decisión enjuiciada se encuentra en firme y que corresponde a la entidad acatar la decisión contenida en la sentencia de 7 de julio de 2011.

II. FALLO IMPUGNADO

II.1La Sección Quinta del Consejo de Estado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el amparo de los derechos fundamentales del actor en los siguientes términos: “PRIMERO. DECLÁRASE improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Euclides Sánchez Vargas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Si no fuere impugnada esta decisión dentro del (sic) los tres (3) días a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria. Argumentando que según en el presente en el expediente, no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que que la providencia cuestionada dentro del presente proceso se profirió el 07 de julio de 2011 y fue notificada por edicto fijado el 19 de enero de 2012 y desfijado el 23 del mismo mes y año, y la solicitud de tutela se presentó el 3 de mayo de 2013, habiendo transcurrido un año y tres meses, sin razón que lo justifique. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor, impugnó el fallo de 18 de julio de 2013 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, teniendo como argumento los mismos hechos expuestos en la acción de tutela. Sostiene que el Tribunal desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado,

según la cual, el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor solo para los periodos 1997-1999-2000-2001-2002-2003 y 2004, por ser esta la aplicación más favorable.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

IV.1.Generalidades de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de

conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto). Dedúcese de las normas transcritas que los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales,

cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. IV.2. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Resulta bien conocida la evolución jurisprudencial que ha tenido el tema de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Sección Primera de esta Corporación inveteradamente fue partidaria de tramitar esta acción en primera y segunda instancia, cuando en ella se controvirtieran providencias judiciales por supuestas vías de hecho, al punto que, en diversas oportunidades, se llegó a conceder el amparo solicitado cuando se concluyera que la decisión estaba afectada con dicho vicio, verbigracia en sentencia de 23 de enero de 1997 (Rad.: AC - 4329, Consejero Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñóz) y con apoyo en la sentencia de la Corte Constitucional C – 543 de 1º de octubre de 1992, se admitió la posibilidad de estudiar la acción de tutela contra providencias judiciales siempre y cuando se estuviera en presencia del presupuesto antes señalado. Asimismo, en sentencia de 13 de diciembre de 1999 (Rad: AC-9183, Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se reiteró, que la acción de tutela contra providencias judiciales sólo era procedente ante la existencia de una vía de hecho, agregando que ello ocurriría cuando la misma obedecía al capricho o arbitrariedad de quien la profirió. Con ponencia del mismo Consejero se accedió a la tutela en la decisión del 13 de junio de 2002 (Rad.: AC-1124), lo anterior en razón a que la sentencia desconoció

el alcance de lo dispuesto en la providencia C-470 de 25 de septiembre de 1997 (Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero). Dicha decisión también se fundamentó en la sentencia T-842 de 2001 (Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis), según la cual se configura vía de hecho por el no acatamiento de los fallos de constitucionalidad proferidos por la Corte Constitucional. Empero, tal posición fue rectificada por la Sala en sentencia de 9 de julio de 2004, proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2004-00308 (Actora: Inés Velásquez de Velásquez, Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que se concluyó que en términos generales, la acción de tutela es improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación. Solo, excepcionalmente, en los casos en que una providencia judicial vulneraba el derecho constitucional de acceso a la Administración de Justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer orden resulta indiscutible, la Sala había venido admitiendo la acción de tutela contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no contara con otro mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos conculcados. Sobre el particular y entre otras, se encuentra la sentencia del 14 de julio de 2005 (Rad.: 2005-00501, Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se tuteló el derecho de acceso a la Administración de Justicia de los

actores, dejando sin efecto los proveídos que rechazaron la demanda y el recurso de apelación proferidos dentro de un proceso de reparación directa y, en su lugar, se dispuso que se rehiciera la actuación “teniendo en cuenta que se trataba de un proceso de única instancia en el que la admisión o el rechazo de la demanda (que no resuelve la suspensión provisional) debe resolverlo el ponente”. Recientemente, con ponencia del Dr. Marco Antonio Velilla, (Rad.: 2012-00117), se accedió al amparo del derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia, dejando sin efectos el auto que rechazó la demanda y el que lo confirmó, por la ocurrencia de un defecto material o sustantivo, cuando el juez solicita el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, en un asunto exceptuado por la normas de tal trámite. Ahora bien, y con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, se concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Corporación había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, también lo es que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Rad.: AC-10203), abrieron paso, de manera excepcional, para que cuando se advirtiera la vulneración de derechos constitucionales fundamentales fuera procedente este instrumento de naturaleza constitucional.

Por lo anterior, en aras de rectificar y unificar el criterio jurisprudencial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. IV.3. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Atendiendo el nuevo criterio jurisprudencial, esta Sección en Sala de 23 de agosto de 2012, adoptó como parámetros a seguir para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional (Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño), sin perjuicio de las demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. En la referida sentencia la Corte consideró que “no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que

vulneran o amenazan derechos fundamentales” (Negrilla fuera del texto). Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales, los siguientes:

1. Que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional.

2. Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicialordinarios y extraordinariosde que disponga el afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable.

3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez. Así, la tutela debe haber sido interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vulneración del derecho fundamental.

4. Cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora.

5. Que quien solicita el amparo tutelar identifique debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible.

6. Que no se trate de sentencias de tutela, por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse indefinidamente.

Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a

dejar sin efecto una providencia judicial” (Sentencia de 3 de septiembre de 2009,

Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio).

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

4. Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

8. Violación directa de la Constitución.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una

demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la ocurrencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se presenta uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión” (Sentencia de 23 de marzo de 2010, Rad.: T-225, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo) que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuando resulta a todas luces necesario evitar que éste instrumente excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. IV.4. El caso concreto En el sub lite, pretende el actor que se le ampare el derecho fundamental invocado y, en consecuencia, se le reconozca el reajuste anual de la asignación de retiro a que presuntamente tiene derecho y que le fue negado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2009-00277. Ahora bien, de acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, de acuerdo con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de

esta Corporación. Una vez revisados los documentos que reposan en el expediente, se pudo constatar que no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad. Sobre el particular, encuentra la Sala que el actor no agotó los recursos ordinarios que tenía a su alcance para controvertir la sentencia de 07 de julio de 2011, que negó las pretensiones de la demanda. En ese orden de ideas, se pone de presente que la acción de tutela no constituye una instancia más, ni sirve para corregir términos finiquitados o subsanar la inactividad de las partes en los procesos ordinarios. Sobre el tema, la jurisprudencia1 de la Corte Constitucional ha establecido que: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción.” (subraya de texto original) En ese sentido, también ha declarado2 la Corte Constitucional a propósito del caso que ocupa a la Sala: "Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos

que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal" (subraya fuera de texto original). En atención a lo transcrito, el no uso de los recursos procesales que se tienen al alcance, desplaza a la acción de tutela como mecanismo judicial de defensa de sus derechos y torna en improcedente el amparo deprecado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 1 Corte Constitucional. Sentencia T-1203 de 2004. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-520 de 1992. M.P. : José Gregorio Hernández Galindo.

F A L L A : PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia de 18 de julio de 2013, proferida por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, pero por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte

Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO