CE-11001-03-15-000-2013-00968-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega por improcedente al incumplir requisito de inmediatez Se observa que la providencia, atacada por esta vía, se notificó mediante edicto del 18 de octubre de 2012, pero el señor Germán Tiberio Ortiz Rojas sólo acude en ejercicio de la acción de tutela el 7 de mayo de 2013. En el presente caso se observa que desde de la fecha de notificación de la providencia que se pide dejar sin efectos ha transcurrido un período de más seis meses sin que el demandante hubiere invocado la vulneración de sus derechos fundamentales. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, como se indicó, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable y, además, en la demanda el señor Germán Tiberio Ortiz Rojas no señaló los motivos de su inactividad, lo cual desvirtúa el posible perjuicio que se le haya podido causar. Por lo explicado, la Sala observa que no se cumplió con el requisito de inmediatez y, en consecuencia, negará por improcedente la solicitud de tutela instaurada por el señor Germán Tiberio Ortiz Rojas.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela contra providencia judicial, ver sentencia de Sala Plena de esta Corporación, exp. 2009-01328-01, del 31 de julio de 2012. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00968-00(AC)

Actor: GERMAN TIBERIO ORTIZ ROJAS

Demandado: SECCION TERCERA-SUBSECCION B, DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala decide la acción de tutela presentada por el actor contra la Sección Tercera, -Subsección B, del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

El señor Germán Tiberio Ortiz Rojas, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la autoridad judicial demandada, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, “a la prevalencia del derecho sustancial, la primacía de los derechos inalienables de las personas por parte de los servidores públicos” y a la buena fe. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la prevalencia del derecho sustancial, la aplicación de normas de carácter irrenunciable, la primacía de los derechos inalienables de las personas por parte de los servidores públicos, y el postulado de la buena fe del suscrito GERMÁN TIBERIO ORTIZ ROJAS, en la ejecución del contrato y en el propio trámite del proceso contractual, desconocidos por el Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. SEGUNDO. Como consecuencia del amparo concedido, dejar sin efecto la

sentencia de fecha 16 de marzo de 2012, notificada por edicto del 18 de octubre de 2012, por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CESAR, en el proceso Acción Contractual de GERMÁN TIBERIO ORTIZ ROJAS VS MUNICIPIO DE CHIRIGUANÁ CESAR, expediente 1999-0519-01 número interno 22.969, mediante la cual revoca la sentencia de primer grado del 30 de marzo de 2001, declara no probadas las excepciones propuestas, decreta la nulidad del contrato base de la acción, aplica la teoría de las prestaciones mutuas reconociendo unos honorarios al suscrito inferiores al valor pactado. TERCERO. Adoptar las medidas necesarias para impedir que se continúe con la violación de los derechos fundamentales protegidos o en su defecto ORDENAR a la SUBSECCIÓN B, de la Sección Tercera del CONSEJO DE ESTADO, para que las adopte”.

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 10 de noviembre de 1995, el municipio de Chiriguaná y el actor suscribieron un contrato de asesoría, consultoría y gestión, con el fin de obtener a favor del ente territorial el pago de las regalías por la explotación de recursos naturales no renovables que hacía la Empresa Colombiana de Carbón, (en adelante

ECOCARBÓN).

En el contrato de asesoría pactaron como honorarios el 15% del monto total de las sumas adicionales que recibiera el municipio como resultado de la gestión profesional ante ECOCARBÓN.

El actor y la empresa ECOCARBÓN suscribieron acta de conciliación del 13 de junio de 1997, en la que se determinó que el valor a pagar a favor del municipio, por concepto de regalías, era de $3.164.426.774 y las fechas en que debía realizarse, como en efecto ocurrió, por lo que los honorarios por la gestión y asesoría que brindó el demandante debían haber sido cancelados dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el municipio efectivamente recibió el valor pactado en el acuerdo conciliatorio. Como consecuencia de la mora en el pago de los honorarios profesionales, el señor Ortiz Rojas en ejercicio de la acción de controversias contractuales, demando el cumplimiento del contrato contra el Municipio de Chiriguaná. La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar y, en sentencia del 30 de marzo de 2001, declaró el incumplimiento del contrato y condenó en abstracto al ente territorial demandado. Mediante el auto del 30 de agosto de 2001 el Tribunal Administrativo del Cesar fijó la cuantía de la condena. Ante la Sección Tercera, -Subsección B, del Consejo de Estado, se surtió el grado jurisdiccional de consulta, que en sentencia del 16 de marzo de 2012 revocó las providencias del 30 de marzo y del 30 de agosto de 2001 y, en su lugar, declaró la nulidad absoluta del contrato de asesoría, consultoría y gestión suscrito el 10 de noviembre de 1995 y, ordenó al Municipio de Chiriguaná el reconocimiento y pago, a favor del señor Germán Tiberio Ortiz Rojas, del 5% de los valores

obtenidos en la conciliación del 13 de junio de 1997. Durante el proceso se demostró que cumplió con todas las obligaciones a su cargo y que, contrario a lo que afirmó la Sección Tercera del Consejo de Estado, no existió objeto ilícito en el contrato de gestión, pues la forma de pago pactada no se refería a que los honorarios se debían pagar con los recursos de las regalías o del mayor valor recibido por la gestión del actor, sino que el municipio aceptó realizar todos los trámites necesarios para pagar lo convenido. El Municipio de Chiriguaná se comprometió a pagar los honorarios en la cláusula quinta del contrato de gestión, según la cual “QUINTA. FORMA DE PAGO: EL MUNICIPIO, pagará a EL CONTRATISTA el valor de la prestación del objeto pactado de la siguiente manera: el porcentaje pactado en la cláusula anterior, se pagará al contratista a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes a aquél en que se efectúe el recibo de los ingresos por parte del MUNICIPIO. Para cumplir con su obligación EL MUNICIPIO se obliga a: a) efectuar las condiciones (sic) o apropiaciones presupuestales correspondientes, b) Efectuar el trámite de las cuentas pertinentes; c) En caso de no poder efectuar los pagos con los recursos provenientes directamente de las mejoras en sus ingresos provenientes de las gestiones de asesoría de EL CONTRATISTA, a realizar las inversiones, reservas, capitalizaciones, titularización de activos y demás necesarias para cumplir con el pago del contratista (…).” Por lo que consideró que se le dio una indebida aplicación e interpretación a la mencionada cláusula, en la medida en que, con su establecimiento, lo que

propendía era la posibilidad de cancelar los honorarios de fuentes diferentes a los recursos obtenidos por concepto de regalías. No se demostró que de los presupuestos de los años 1997 y 1998 se haya destinado, del mayor valor recibido por el municipio, el 15% correspondiente a los honorarios pactados, por lo tanto la destinación de recursos ni el pago se ejecutaron. La nulidad decretada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, no se encuentra dentro de las causales contempladas en el Código de Procedimiento Civil ni en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993. El ad quem determinó que, en efecto, el demandante cumplió con la labor pactada en el contrato del 10 de noviembre de 1995, por lo tanto, el valor reconocido como honorarios no podía ser diferente al pactado en el acuerdo contractual, esto es, el 15% del beneficio recibido por el municipio y no el 5%. No se aplicó, a la suma reconocida por concepto de honorarios, la actualización de la moneda conforme lo establece el artículo 178 del Decreto 01 de 1984, así como los intereses de plazo y de mora señalados en el artículo 177 ibídem, lo cual constituye una violación al principio a la igualdad, al debido proceso y a la defensa.

3. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 20 de mayo de 2013, admitió la demanda y ordenó notificar a las partes, al Municipio de Chiriguaná (Cesar), a la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, como terceros interesados en las resultas del proceso1.

4. Oposición

La doctora Stella Conto Díaz del Castillo, magistrada de la Sección Tercera, - Subsección B, del Consejo de Estado indicó que en el trámite de la acción ordinaria se concluyó que el actor cumplió con las obligaciones de asesoría contratadas por el Municipio de Chiriguaná, hasta obtener la recuperación de los recursos públicos adeudados a la administración, por lo que el señor Ortiz Rojas era acreedor al pago de los honorarios. No obstante, la forma pactada en el contrato para el pago de los honorarios contravino disposiciones constitucionales y legales, en la medida en que, la prestación, convenida a favor del actor, recaía sobre recursos públicos de destinación específica, es decir que contenía un objeto ilícito. Los contratantes pactaron, por concepto de honorarios el pago del 15% del monto total de las sumas adicionales que recibiera la entidad como resultado de la asesoría y gestión del contratista, con la anotación de que dicha remuneración se cobraría sobre los valores efectivamente recaudados a favor del municipio por concepto de regalías, por lo que el municipio comprometió recursos de destinación especifica y, por lo tanto, la forma de pago pactada fue ilícita, de acuerdo con los artículos 1519 del código Civil y 899 del Código de Comercio. En virtud de lo anterior y, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en lo que a restituciones mutuas se refiere, la providencia cuestionada dispuso pagar al actor el valor de los honorarios por la gestión encomendada conforme con las tarifas establecidas por el Colegio Nacional de

1 Folio 63. Abogados para la época de la celebración del contrato, no se incluyeron los intereses de plazo y de mora comoquiera que las restituciones se liquidan sobre el beneficio obtenido por la entidad y, finalmente, el municipio, en el momento de liquidar y efectuar el pago, deberá dar aplicación a la indexación de que trata el artículo 178 del Decreto 01 de 1978. El actor acude a la acción de tutela con el fin de señalar nuevos argumentos para que sean objeto de análisis de fondo del juez constitucional como si se tratara de una tercera instancia.

5. Intervención del tercero interesado El señor Gustavo Enrique Aroca Dajil, como Alcalde del Municipio de Chiriguaná – Cesar, señaló que a través de la presente acción de tutela el demandante pretende dejar sin efectos una sentencia proferida por el Consejo de Estado, lo cual crea inseguridad jurídica.

La providencia que se ataca se notificó el 18 de octubre de 2012 y hasta la fecha de la presentación de la acción de tutela de la referencia ya habían transcurrido más de seis meses de estar en firme, por lo que no se cumple con el requisito de inmediatez y no se demostró una justa causa que explicara la inactividad del demandante. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor Germán Tiberio Ortiz Rojas pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, “a la prevalencia del derecho sustancial, la primacía de los derechos inalienables de las personas por parte de los servidores públicos” y a la buena fe, que considera vulnerados con la providencia dictada por la Sección Tercera, -Subsección B, del Consejo de Estado. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandadas con su actuación vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de

julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el

momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos

alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto El demandante adujo que la Sección Tercera, -Subsección B, del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales invocados, por cuanto en la sentencia del 16 de marzo de 2012, se incurrió en “vías de hecho” por cuanto el contrato suscrito el 10 de noviembre de 1995 no estaba viciado de ninguna causal de nulidad, los honorarios reconocidos no podían ser inferiores a los pactados en el acuerdo contractual, y en el valor que finalmente se reconoció como honorarios por la gestión profesional no se tasó la indexación ni los intereses de mora. En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con una de las causales genéricas de procedibilidad, como lo es el requisito de inmediatez. Así pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demandada y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos del actor. En relación con ese requisito, la Corte ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la

demanda4, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe 4 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007. tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 5 El interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente.

Además, la Corte ha dicho que para determinar si la acción de tutela es oportuna y cumple el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del demandante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Se observa que la providencia, atacada por esta vía, se notificó mediante edicto del 18 de octubre de 2012, pero el señor Germán Tiberio Ortiz Rojas sólo acude en ejercicio de la acción de tutela el 7 de mayo de 2013. En el presente caso se observa que desde de la fecha de notificación de la providencia que se pide dejar sin efectos ha transcurrido un período de más seis meses sin que el demandante hubiere invocado la vulneración de sus derechos fundamentales. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, como se indicó, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable y, además, en la demanda el señor Germán Tiberio Ortiz Rojas 5 T-123 de 2007, ibídem. no señaló los motivos de su inactividad, lo cual desvirtúa el posible perjuicio que se le haya podido causar. Por lo explicado, la Sala observa que no se cumplió con el requisito de inmediatez y, en consecuencia, negará por improcedente la solicitud de tutela instaurada por el señor Germán Tiberio Ortiz Rojas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. NIEGASE la solicitud de tutela instaurada, en nombre propio, por el señor

Germán Tiberio Ortiz Rojas.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidenta de la Sección Aclaró voto

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA