CE-11001-03-15-000-2013-00991-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Noción y objeto / ACCION DE TUTELACaracterísticas El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales, cuando éstos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales. Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Tal causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. Esta vía judicial expedita y directa está diseñada para la garantía del amparo de los derechos que son personalísimos. Por ello el único legitimado para instaurar el reclamo tutelar es el afectado, quien padece la vulneración o el agravio. Ya sea directamente o por medio de apoderado. Y sólo se puede acreditar como agente oficioso cuando se acredite que quien padece la amenaza o la lesión no está en condiciones de ejercer su propia defensa

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

ACCION DE TUTELA - No procede si el actor carece de legitimación en la causa por activa / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Requisitos Precisa la Sala que el conflicto de competencias del que conoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado fue promovido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y algunas Contralorías del orden territorial que únicamente intervinieron. Por lo tanto para la instauración de la acción de tutela si a la decisión que dirimió el conflicto le atribuyen transgresión de algún derecho fundamental inherente a estas personas ajenas, sólo tales entes están legitimados en la causa por activa. Quien funge como tutelante en la presente acción, es una persona natural. No fue parte ni interviniente como interesado en dicho conflicto. Como ya al inicio lo advirtió la Sala, si bien la tutela es un mecanismo judicial al alcance de todas las personas, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1, 10, 46 y 49 del Decreto 2591 de 1991, la legitimidad para interponerla recae únicamente en quien estime vulnerados sus derechos fundamentales, esto es, el afectado, bien sea (i) por sí mismo; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. Tener interés en participar en el concurso que se lleve a cabo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión de un cargo, aspirando a que éste se adelante por la Contraloría y no por la CNSC, no

corresponde a ninguna situación, actual, presente, real, que habilite o legitime al señor Riveros Sánchez para considerar que la decisión de la Sala de Consulta que dirimió el conflicto positivo de competencia entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y las Contralorías Territoriales, amenaza su derecho fundamental al debido proceso. De los instrumentos judiciales es preciso hacer uso racional NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto controvertido en la presente acción ver, Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 31 de agosto de 2005, Rad. 1658, 26 de marzo de 2009, Rad. 1948, y 21 de mayo de 2009, Rad. 1948A. M.P. Enrique José Arboleda. Perdomo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00991-01(AC)

Actor: NESTOR EDUARDO RIVEROS SANCHEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la impugnación que propuso la Contraloría de Bogotá

D.C. contra la sentencia del 28 de agosto de 2013 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó por improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional El señor Néstor Eduardo Riveros Sánchez, presentó en nombre propio acción de

tutela para que se le amparara su derecho fundamental al debido proceso que consideró trasgredido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. A título de amparo constitucional, solicitó: “PRIMERA: Se tutele mi derecho al debido proceso y se respete la cosa juzgada constitucional dada por la Honorable Corte Constitucional en sentencias C-1230 de 2005 y C-073 de 2006.

SEGUNDA: Se respete mi derecho fundamental por conexidad al debido proceso y a la administración de justicia, de mantener la seguridad jurídica y garantizar la confianza legítima que me dan las mencionadas sentencias.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior se declare que la decisión administrativa de la Sala de Consulta y Servicio civil del 27 de febrero de 2013 es contraria a la Constitución y viola no solo el artículo 130 sino la cosa juzgada material de las sentencias C-1230 de 2005 y C073 de 2006.

CUARTA: Declarar que la Comisión Nacional del Servicio Civil constitucionalmente no tiene la atribución de administrar y vigilar las

carreras especiales de las contralorías territoriales y por lo tanto se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia.

QUINTA: Conminar a las ramas ejecutiva y legislativa del poder público para que a la mayor brevedad posible, presenten debatan y aprueben

respectivamente el proyecto de ley que consagre la carrera administrativa especial de las contralorías territoriales y de esta manera subsanar el vacío legal que se presenta a partir de la promulgación de la constitución de 1991”.

2. Hechos La solicitud de tutela se apoya en los hechos que la Sala resume así:  Por medio de la Circular Nº 004 de 2010 la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Auditoría General de la Nación requirieron a los Contralores Distritales, Departamentales y Municipales, para que reportaran los

empleos de carrera en vacancia definitiva, a efectos de adelantar la oferta pública.  Diferentes Contralorías Territoriales suscitaron un conflicto de competencias administrativas, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, bajo el argumento que eran directamente competentes para administrar y vigilar el régimen de carrera de sus servidores.  La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante decisión de 27 de febrero de 2013 declaró que “la Comisión Nacional del Servicio Civil es competente para realizar la convocatoria pública que tiene como propósito proveer por concurso de méritos los empleos de carrera administrativa de las Contralorías Territoriales que se encuentran en vacancia definitiva, hasta tanto el Congreso de la República expida una ley especial que regule la materia, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004”.

3. Fundamentos de la solicitud El actor considera que la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil desconoce los pronunciamientos del Consejo de Estado1 y de la Corte Constitucional2 según los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil no es la

entidad competente para vigilar y administrar la carrera de las Contralorías Territoriales, y además vulnera su derecho fundamental al debido proceso. Asimismo indicó que “(…) la contradicción expuesta entre la decisión de la Sala de

Consulta y Servicio Civil y la cosa Juzgada Constitucional, genera una vulneración directa a mi derecho al debido proceso artículo 29 de la constitución, toda vez que se configura un desconocimiento a cosa juzgada, y vulnera la seguridad jurídica a la que tengo derecho y a la administración de justicia, afectando la confianza legítima que como ciudadano debo tener en las instituciones cualquiera que sea su papel en el poder público. Máxime cuando estoy interesado en participar en el concurso que se abra para tal fin” (fls. 1 a 15).

4. Trámite de la solicitud de amparo Por auto de 20 de mayo 2013 la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó notificarla a los Magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil que participaron en la decisión que se cuestiona (fl. 17). 1 Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 31 de agosto de 2005, Rad. 1658, 26 de marzo de 2009, Rad. 1948, y 21 de mayo de 2009, Rad. 1948A. M.P. Enrique José Arboleda. Perdomo. 2 Al efecto citó las sentencias C-1230 de 2005 y C-073 de 2006.

En providencia del 29 de julio de 2013 se ordenó vincular en calidad de terceros con interés en las resultas de la presente tutela a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a las Contralorías distritales de Bogotá D.C. y Santa Marta; departamentales del Cauca, Magdalena, Putumayo, Meta, La Guajira, Córdoba, Quindío, Norte de Santander y Risaralda y, municipales de Medellín, Envigado,

Pereira, Armenia, Villavicencio, Dosquebradas y Popayán (fls. 100 a 101).

5. Argumentos de defensa de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado El Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil, doctor William Zambrano Cetina, solicitó rechazar por improcedente la presente solicitud de amparo, con fundamento en los siguientes argumentos: Que el tutelante carece de legitimación en la causa por activa, pues en la solicitud de amparo no particularizó la situación lesiva de su derecho fundamental. Por el contrario, parece gestionar intereses ajenos, sin que obre en el expediente poder para ello o se encuentre acreditada la intervención como agente oficioso.

Que la decisión censurada respetó plenamente el debido proceso, pues atendió y valoró los argumentos expuestos por las autoridades administrativas involucradas, esto es la CNSC y las contralorías territoriales interesadas. Que la intervención de la Sala tuvo por finalidad precisar el presupuesto procesal de competencia y no trasgrede o afecta ningún derecho fundamental del tutelante o persona en concreto (fls. 27 a 33).

6. Intervención de los terceros con interés 6.1. De las entidades que fueron notificadas3, las Contralorías municipales de Villavicencio, Envigado, Dosquebradas, Pereira y Medellín, Departamental del Meta y Distrital de Bogotá, coadyuvaron la presente acción, manifestando que la Comisión Nacional del Servicio Civil no es competente para administrar y vigilar la

carrera administrativa de las contralorías territoriales. La Contraloría Municipal de Armenia, se limitó a informar que en atención a la

decisión de 27 de febrero de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, canceló el 6 de marzo de la misma anualidad a la CNSC la suma de $ 33.390.630 pesos, a fin de que se adelantara la provisión de 15 cargos vacantes dentro de la planta de la entidad (fls. 135 a 136). La Departamental del Quindío puso de presente que una vez conocida la decisión de 27 de febrero de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tramitó los ajustes presupuestales necesarios para que por medio de la CNSC se lleve a acabo el concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa vacantes (fls. 139 a 142). 6.2. De la Comisión Nacional del Servicio Civil El asesor Jurídico de la entidad solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, en atención a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para atacar la legalidad de la decisión de la Sala de Consulta. Explicó que de entenderse que la decisión censurada constituye un acto administrativo, el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Que si al contrario, se califica como providencia judicial, la tutela no supera las causales genéricas de procedibilidad, pues no se expusieron las razones que demuestren la lesión al derecho fundamental. Por otra parte, precisó que con fundamento en la Constitución Política y en la Ley 909 de 2004, es la entidad competente para administrar y vigilar la carrera administrativa de estos entes territoriales, mientras se expida por parte del legislador la regulación especial al respecto (fls. 199 a 205).

3 las Contralorías distritales de Bogotá D.C. y Santa Marta; departamentales del Cauca, Magdalena, Putumayo, Meta, La Guajira, Córdoba, Quindío, Norte de Santander y Risaralda y, municipales de Medellín, Envigado, Pereira, Armenia, Villavicencio, Dosquebradas y Popayán.

7. La sentencia de primera instancia.- En sentencia del 28 de agosto de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente la tutela. Consideró que el tutelante carecía de legitimación en la causa por activa, habida cuenta que no hizo parte del conflicto de

competencias que se suscitó entre la Contraloría de Bogotá D.C. y otras del orden territorial contra la CNSC. Igualmente precisó que en la tutela se sustentó la lesión a los derechos sobre un evento futuro e incierto, como lo es su eventual postulación a un concurso de méritos, lo que no resulta suficiente para tener por acreditada la vulneración (fls. 377 a 392).

8. La impugnación.-

En escrito del 29 de octubre de 2013, la Contraloría de Bogotá D.C. impugnó el fallo. Reiteró que la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 27 de febrero de 2013 vulneró la cosa juzgada constitucional y legal, pues en una oportunidad anterior tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado habían sostenido que el régimen de carrera de las contralorías territoriales es especial por disposición constitucional y que, por tanto, estas entidades no están

sometidas a la competencia de la CNSC en ese aspecto (fls. 414 a 420).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Panorama general de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales, cuando éstos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales.

Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Tal causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. Esta vía judicial expedita y directa está diseñada para la garantía del amparo de los derechos que son personalísimos. Por ello el único legitimado para instaurar el reclamo tutelar es el afectado, quien padece la vulneración o el agravio. Ya sea directamente o por medio de apoderado. Y sólo se puede acreditar como agente oficioso cuando se acredite que quien padece la amenaza o la lesión no está en

condiciones de ejercer su propia defensa.

2. Del caso concreto En el sub examine el señor Néstor Eduardo Riveros Sánchez interpuso la solicitud de amparo contra la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, porque consideró que dicha autoridad al proferir la decisión de 27 de febrero de 2013, que resolvió el conflicto positivo de competencias suscitado entre las contralorías del orden territorial y la CNSC, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al desconocer los pronunciamientos del Consejo de Estado4 y de la Corte Constitucional5 según los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil no

es la entidad competente para vigilar y administrar la carrera de las Contralorías Territoriales. 4 Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 31 de agosto de 2005, Rad. 1658, 26 de marzo de 2009, Rad. 1948, y 21 de mayo de 2009, Rad. 1948A. M.P. Enrique José Arboleda. Perdomo. 5 Al efecto citó las sentencias C-1230 de 2005 y C-073 de 2006. Asimismo indicó que “(…) la contradicción expuesta entre la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil y la cosa Juzgada Constitucional, genera una vulneración directa a mi derecho al debido proceso artículo 29 de la constitución, toda vez que se configura un desconocimiento a cosa juzgada, y vulnera la seguridad jurídica a la que tengo derecho y a la administración de justicia, afectando la confianza legítima que como ciudadano debo tener en las instituciones cualquiera que sea su papel en el poder público. Máxime cuando estoy interesado en participar en el

concurso que se abra para tal fin”. La Sección Cuarta del Consejo de Estado con sentencia de 28 de agosto de 2013 negó por improcedente la tutela, pues consideró que el tutelante carece de legitimación en la causa por activa, habida consideración que no fue parte del mencionado conflicto de competencias. Sobre el particular, precisa la Sala que el conflicto de competencias del que conoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado fue promovido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y algunas Contralorías del orden territorial que únicamente intervinieron. Por lo tanto para la instauración de la acción de tutela si a la decisión que dirimió el conflicto le atribuyen transgresión de algún derecho fundamental inherente a estas personas ajenas, sólo tales entes están legitimados en la causa por activa. Quien funge como tutelante en la presente acción, es una persona natural. No fue parte ni interviniente como interesado en dicho conflicto. Como ya al inicio lo advirtió la Sala, si bien la tutela es un mecanismo judicial al alcance de todas las personas, de conformidad con lo establecido en el artículo 866 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto 2591 de 1991, la legitimidad para interponerla recae únicamente en quien estime vulnerados sus derechos fundamentales, esto es, el afectado, bien sea (i) por sí mismo; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su

defensa. Tener interés en participar en el concurso que se lleve a cabo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión de un cargo, aspirando a 6 “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” que éste se adelante por la Contraloría y no por la CNSC, no corresponde a ninguna situación, actual, presente, real, que habilite o legitime al señor Riveros Sánchez para considerar que la decisión de la Sala de Consulta que dirimió el conflicto positivo de competencia entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y las Contralorías Territoriales, amenaza su derecho fundamental al debido proceso. De los instrumentos judiciales es preciso hacer uso racional. El ordenamiento jurídico proscribe la temeridad y el abuso del derecho. Ahora bien, la Contraloría Distrital de Bogotá aduce que coadyuva la petición de amparo en defensa de los derechos fundamentales del tutelante. Pero ello no tiene cabida en tanto que la tutela no supera el requisito procesal de la legitimación por activa. Por lo anterior, habrá de modificarse la decisión de primera instancia que negó por “improcedente” la solicitud de amparo y en su lugar se declarará la falta de legitimación en la causa por activa del tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 28 de agosto de 2013 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó por improcedente el amparo deprecado, para en su lugar declarar la falta de legitimación por activa del señor Néstor Eduardo Riveros Sánchez, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO