CE-11001-03-15-000-2013-01017-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Características El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando estos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad. Porque de conformidad con el precepto superior que la consagra y en lo que se reitera en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. Pero aún si el reclamo es susceptible de poder tramitarse por la vía judicial ordinaria, de manera excepcional la tutela procede siempre que se interponga como mecanismo transitorio, porque el que reclama tal protección constitucional puede padecer un perjuicio irremediable. Tal situación debe acreditarse por este o poder apreciarse por el juez de tutela con base en las pruebas que en tal sentido se alleguen con la solicitud ACCION DE TUTELA - No procede cuando el actor carece de legitimación en la causa por activa / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Requisitos Debe precisar la Sala, que en desarrollo del trámite de conflicto de competencias que conoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, intervino la Comisión Nacional del Servicio Civil y diferentes Contralorías del orden

territorial, razón por la cual, es a dichas entidades a quienes les asiste interés para controvertir la mencionada decisión y derivar de esta la violación de derechos fundamentales y no a quien funge como tutelante en la presente acción, pues el señor Argemiro González Pineda no fue parte en dicho conflicto y tampoco demostró estar actuando como representante de alguna de las autoridades intervinientes. Lo anterior, en cuanto si bien la tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas…la legitimidad para interponerla, radica en la persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, eso es, la persona afectada, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. De igual manera, advierte la Sala que no es posible derivar la legitimación en la causa del tutelante en esta acción ni siquiera de la manifestación de su interés en participar en el concurso que se lleve a cabo, pues como se explicó, la tutela puede ser presentada por la persona que encuentre que sus derechos fundamentales están siendo amenazados o han sido vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular…Por lo anterior, para la Sala es claro que en el asunto no se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa del señor González Pineda al presentar la tutela objeto de estudio y por esa razón tampoco se precisa analizar el fondo de los argumentos presentados en la impugnación por parte de la Contraloría Distrital de Bogotá D.C.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de la palabra amenaza en la acción de tutela, ver Corte Constitucional sentencia T-339 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01017-01(AC)

Actor: ARGEMIRO GONZALEZ PINEDA

Demandado: SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Contraloría Distrital de Bogotá contra el fallo de 1º de agosto de 2013, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, que negó “por improcedente” la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 10 de mayo de 2013 en la Secretaría General de esta Corporación (fls. 1 - 22), el señor Argemiro González Pineda, actuando en nombre propio, interpuso tutela contra la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por esa autoridad al proferir la decisión de 27 de febrero de 2013, con la que resolvió el conflicto de competencia administrativa suscitado entre varias Contralorías Territoriales del país y la Comisión Nacional del Servicio

Civil. En consecuencia, solicitó que fuera dejada sin efectos la decisión de 27 de febrero de 2013 y se declare que la Comisión Nacional del Servicio Civil “…no tiene la atribución de administrar y vigilar las carreras especiales de las Contralorías Territoriales y por tanto se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución (sic)”. Por último, solicitó que se instara a las Ramas Ejecutiva y Legislativa del Poder Público para que a la mayor brevedad presente y apruebe el proyecto de ley que “…consagre la carrera especial de las contralorías territoriales y de este (sic) manera subsanar el vacío legal que se presenta a partir de la promulgación de la constitución”.

2. Hechos - Por medio de la Circular Nº 004 de 2010 la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Auditoría General de la República “insta[ron] a las Contralorías Territoriales a presentar el proceso de oferta pública y someterse a la competencia de la CNSC”. - Inconformes, diferentes Contralorías Territoriales suscitaron un conflicto positivo de competencias administrativas, con la Comisión Nacional del Servicio Civil, con fundamento en que: (i) de conformidad con lo previsto en los artículos 268 y 272

de la Constitución Política, la carrera administrativa en las Contralorías Territoriales es constitucional; (ii) de acuerdo con la sentencia C-073 de 2006, dictada por la Corte Constitucional el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004 tiene por objeto “la aplicación transitoria de las normas generales de carrera administrativa, con el fin de evitar arbitrariedades en la vinculación, permanencia y

retiro del servicio”; y, (iii) según los conceptos proferidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil de 26 de marzo y 21 de mayo de 2009 la carrera administrativa de las contralorías esta exceptuada de la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil. - Del conflicto conoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado la cual, mediante decisión de 27 de febrero de 2013, declaró que: “la Comisión Nacional del Servicio Civil es competente para realizar la convocatoria pública que tiene como propósito proveer por concurso de méritos los empleos de carrera administrativa de las Contralorías Territoriales que se encuentran en vacancia definitiva, hasta tanto el Congreso de la República expida una ley especial que regule la materia, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004”.

3. Fundamentos Indicó el tutelante que con la referida decisión la autoridad tutelada desconoció los pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional1 según los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil no es la entidad competente para 1 Al efecto citó las sentencias C-1230 de 2005 y C-073 de 2006.

vigilar y administrar la carrera de las Contralorías Territoriales, circunstancia que viola sus derechos fundamentales pues “…induce a posible error a los ciudadanos por cuanto de prosperar una posible convocatoria de concurso de méritos, la misma está viciada de nulidad, por cuanto se está convocando con abierta violación al artículo 130 tantas veces citado. Ahora bien, como ciudadano propendo para que se efectué el concurso de méritos y poder participar en el

mismo, pero en el entendido que como carrera especial que le asisten a las Contralorías Territoriales, se realice el concurso con la autonomía propia de una carrera especial…”.

4. Trámite de la tutela Con auto de 23 de mayo de 2013 la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la tutela y ordenó notificar la decisión, como demandados, a los Magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil, y como terceros con interés, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a las Contralorías Territoriales “…intervinientes en el conflicto de competencias decidido el 27 de febrero de 2013…” (fl. 25).

Realizadas las respectivas comunicaciones, la autoridad demandada y algunos de los terceros intervinieron como sigue: 4.1.Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil El Presidente de la Sala, doctor William Zambrano Cetina, contestó la demanda con escrito en el que solicitó que se rechazara por improcedente la acción de tutela con fundamento en que existe falta de legitimación en la causa por activa en cuanto en la solicitud no se particulariza la situación lesiva de los derechos, ni el actor acreditó la forma en que la decisión afecta los suyos a pesar de que expresó que “induce a posible error a los ciudadanos por cuanto de prosperar una posible convocatoria de concurso de méritos, la misma está viciada de nulidad” y que “como ciudadano propendo para que se efectué el concurso de méritos y poder participar en el mismo…”, lo que demuestra que el accionante pretende “asumir, en sede de tutela, una representación indeterminada y sin límites de

derechos de terceros”. Destacó que “el accionante interpone la tutela con carácter anticipativo de una eventual vulneración de derechos, no claramente determinados ante una futura convocatoria”, situación frente a la cual la acción tutelar resulta improcedente pues el mecanismo de amparo “no protege derechos fundamentales sobre la posición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros”. Señaló que lo que se persigue por vía de esta acción, es cuestionar la legalidad del pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil que se dictó en el ámbito de la competencia que el Legislador le otorgó para dirimir el respectivo conflicto y dentro del cual fueron estudiados los argumentos expuestos por las autoridades vinculadas. Destacó que con la referida decisión no es posible “afectar derecho subjetivo de persona alguna”; máxime cuando “abre la posibilidad de acudir a un concurso de méritos para acceder a la carrera administrativa y beneficiarse de la estabilidad que ella confiere” y en el trámite de la resolución del conflicto se respetó el debido proceso de las autoridades implicadas. Refirió que esta Corporación ya ha rechazado por improcedente varias acciones de tutela con idénticos argumentos fácticos y jurídicos al presente caso (fls. 8092). 4.2.Comisión Nacional del Servicio Civil Solicitó que se declarara improcedente la acción con fundamento en que lo pretendido por el actor es debatir la legalidad de la decisión de 27 de febrero de 2013 para lo cual tenía a su alcance otro mecanismo de defensa judicial pues de ser dicho pronunciamiento un acto administrativo, sería controvertible ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y de ser una providencia judicial, la situación descrita no encajaría dentro de las causales de procedibilidad de la tutela previstas por la Corte Constitucional. Resaltó que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 909 de 2004 mientras se expiden las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales, son aplicables sus disposiciones, por lo que no existe duda sobre su competencia temporal y la improcedencia de la acción de tutela cuando lo que se persigue son intereses difusos e hipotéticos de personas indeterminadas. Al efecto citó sentencias de la Corte Constitucional según las cuales en materia de tutela es necesario demostrar la afectación directa y real de un derecho fundamental (fls. 158-165). 4.3.Contraloría Distrital de Bogotá Intervino por intermedio de apoderado judicial, el cual coadyuvó la solicitud del actor. Al efecto citó el artículo 130 constitucional, el artículo 3º de la Ley 909 de 2004 y varias sentencias de la Corte Constitucional según las cuales la “Comisión Nacional del Servicio Civil del carece de competencia para administrar y vigilar la carrera administrativa de las contralorías territoriales” para luego pedir que se fijara una posición sobre la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil frente a la vigilancia y administración de la carrera administrativa de las Contralorías Territoriales. Indicó que el hecho de que la Sala de Consulta hubiera adoptado una decisión contraria a la de la Corte Constitucional viola el principio de la confianza legítima y la cosa juzgada constitucional (fls. 68-74).

4.4.Contraloría Municipal de Villavicencio La Contralora Municipal intervino con escrito en el que, primero, explicó las razones que motivaron el conflicto de competencias positivo; y segundo, citó varias sentencias de la Corte Constitucional para concluir que la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene competencia en materia de administración y vigilancia de las contralorías territoriales (fls. 167-172). 4.5.Contraloría Departamental del Meta La Contralora Departamental intervino con escrito en el que se refirió a los antecedentes del conflicto de competencias y luego destacó que si bien no comparte la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil, lo cierto es que acató su contenido y por ello expidió la Resolución Nº 121 de 12 de marzo de 2013, “ordenando el pago de $93.493.764 a favor de la CNSC para la financiación de los costos de la convocatoria pública y así evitar que se generen intereses a cargo de la entidad” (fls. 213-216). 4.6.Contraloría Departamental del Quindío Intervino por intermedio de apoderado judicial quien manifestó que ese ente “seguirá aplicando la decisión del 27 de febrero de 2013 emitida por el Consejo de Estado, hasta tanto esta no sea modificada” (fls. 239-241). 4.7.Contraloría Municipal de Pereira Intervino por intermedio de apoderado judicial quien citó varias sentencias de la Corte Constitucional y un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 21 de mayo de 2009 para concluir que la Comisión Nacional del Servicio Civil carece de

competencia para vigilar la carrera administrativa de las contralorías territoriales (fls. 248-257). 4.8.Contraloría Municipal de Medellín Intervino por intermedio de apoderado judicial con escrito en el que solicitó que se declarara que con su decisión la Sala de Consulta y Servicio Civil incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y porque “…no dio aplicación al principio de igualdad, pues el cambio de criterio no fue expresa y suficientemente motivado como para desconocer el precedente…”. En consecuencia, requirió que se ordenara la devolución de los dineros pagados a la CNSC “por concepto de costos de financiación de la Convocatoria Pública” (fls. 365-384).

5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia de 1º de agosto de 2013, negó por “improcedente” la tutela con fundamento en que el actor carece de legitimación en la causa, habida consideración de que no fue parte del conflicto de competencias suscitado y de que hizo consistir la lesión a sus derechos en un evento futuro e incierto (fls. 397-409).

6. Impugnación

Inconforme con el fallo de primera instancia, la Contraloría de Bogotá D.C., presentó escrito de impugnación en los siguientes términos: Manifestó que la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 27 de febrero de 2013 “vulneró la cosa juzgada constitucional y legal”, pues en una oportunidad anterior tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado habían sostenido

que el régimen de carrera de las contralorías territoriales es especial por disposición constitucional y que, por tanto, estas entidades no esta sometidas a la actuación de la CNSC. Solicitó “fijar una posición unificada sobre la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil frente a la vigilancia y administración de la carrera administrativa de las contralorías territoriales, ajustada a la previsión exceptiva del artículo 130 de la Constitución Política de Colombia, preservando de esta manera principios de la seguridad jurídica y la confianza legítima, respetando de paso el no menos importante postulado de la cosa juzgada constitucional” (fls. 429-435).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Panorama general de la tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando estos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad.

Porque de conformidad con el precepto superior que la consagra y en lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. Pero aún si el reclamo es susceptible de poder tramitarse por la vía judicial ordinaria, de manera excepcional la tutela procede siempre que

se interponga como mecanismo transitorio, porque el que reclama tal protección constitucional puede padecer un perjuicio irremediable. Tal situación debe acreditarse por este o poder apreciarse por el juez de tutela con base en las pruebas que en tal sentido se alleguen con la solicitud.

2. El asunto bajo análisis En el caso sub examine el señor Argemiro González Pineda interpuso la presente solicitud de amparo contra la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, porque consideró que dicha autoridad, al proferir la decisión de 27 de febrero de 2013 respecto al conflicto positivo de competencias entre la Contraloría

de Bogotá D.C., y otras del orden territorial y la CNSC, vulneró su derecho fundamental al debido proceso. La Sección Cuarta del Consejo de Estado con sentencia de 1º de agosto de 2013, “negó por improcedente” la tutela, pues estimó que el señor González Pineda carecía de legitimación en la causa por activa, habida consideración de que no hizo parte del mencionado conflicto de competencias. Sobre el particular, debe precisar la Sala, que en desarrollo del trámite de conflicto de competencias que conoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, intervino la Comisión Nacional del Servicio Civil y diferentes Contralorías del orden territorial, razón por la cual, es a dichas entidades a quienes les asiste interés para controvertir la mencionada decisión y derivar de esta la violación de derechos fundamentales y no a quien funge como tutelante en la presente acción, pues el señor Argemiro González Pineda no fue parte en dicho conflicto y tampoco demostró estar actuando como representante de alguna de las autoridades

intervinientes. Lo anterior, en cuanto si bien la tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas, de conformidad con lo establecido en el artículo 862 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto 2591 de 1991, la legitimidad para interponerla, radica en la persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, eso es, la persona afectada, bien sea (i) por sí misma; (ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. De igual manera, advierte la Sala que no es posible derivar la legitimación en la causa del tutelante en esta acción ni siquiera de la manifestación de su interés en participar en el concurso que se lleve a cabo, pues como se explicó, la tutela puede ser presentada por la persona que encuentre que sus derechos fundamentales están siendo amenazados o han sido vulnerados por la acción u 2 “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” omisión de una autoridad pública o un particular (en los eventos permitidos por el Decreto 2591 de 1991), entendiendo por amenaza, “la existencia de señales o manifestaciones que hagan suponer que algo malo va a suceder de manera certera e inminente3” circunstancia que no ocurre en el presente asunto, en el que

la presunta vulneración se soporta en hechos futuros e hipotéticos sobre los cuales no se tiene certeza de su ocurrencia. Por lo anterior, para la Sala es claro que en el asunto no se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa del señor González Pineda al presentar la tutela objeto de estudio y por esa razón tampoco se precisa analizar el fondo de los argumentos presentados en la impugnación por parte de la Contraloría Distrital de Bogotá D.C. En efecto, si bien es cierto que dicha contraloría territorial adujo coadyuvar la petición de amparo en defensa de los derechos fundamentales del tutelante, lo cierto es que en tanto no se superó el requisito procesal en relación con la legitimación por activa, resulta inocuo analizar el contenido de argumentos que no estén relacionados con ese aspecto. Por lo anterior, habrá de modificarse la decisión de primera instancia que negó por “improcedente” la solicitud de amparo y en su lugar se declarará la falta de legitimación en la causa por activa del tutelante. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Modificar la sentencia de 1º de agosto de 2013 dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación que negó “por improcedente” la solicitud de tutela y, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa del señor Argermiro González Pineda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta

providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual 3 Sentencia T-339 de 2010. revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO