CE-11001-03-15-000-2013-01073-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA - Improcedente / ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA - Providencia demandada no incurrió en defecto alguno La Sala observa que uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela es: Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, en el sub examine, la parte actora solicita que se revoque un fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, proferido el 7 de febrero de 2013, mediante el cual fue condenado a reintegrar una suma de dinero. En ese sentido, la Sala concuerda en afirmar que no se evidencia una vía de hecho por la cual excepcionalmente procedería. Además, se advierte que FONVICHIQ ejerció su defensa y se le garantizó su debido proceso en el trámite de la tutela que pretende sea revocada. Es decir, la presente tutela es improcedente, en tanto su objeto es que se revoque un fallo de su misma naturaleza y no se acreditó la concurrencia de una vía de hecho en la actuación judicial, razón por la cual debe confirmarse la sentencia de primera instancia que rechazó la presente acción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: En relación con la acción de tutela contra providencia judicial, consultar sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01073-01(AC) Actor: FONDO DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA DE

CHIQUINQUIRA - FONVICHIQ

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 1° de agosto de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó la solicitud de tutela por improcedente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Carlos Roberto Forero Sierra, Director del Fondo de Vivienda de Interés Social de Chiquinquirá (FONVICHIQ) instauró acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. SE AMPAREN, PROTEJAN Y GUARDEN los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y se evite continuar perjudicando irremediablemente al Fondo de Vivienda, derechos estos que se encuentran consagrados en el artículo 13 y 29 de la Constitución Política de Colombia.

2. Se dé aplicación al principio del precedente jurisprudencial y se profiera un fallo acorde con los que ya han sido expedidos frente a los mismos hechos sobre los cuales se han incoado las mismas pretensiones y en los cuales se ha decidido de manera objetiva.

3. Se ordene al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja revocar íntegramente la sentencia de tutela de fecha siete (7) de febrero de

dos mil trece (2013).

4. Se ordene la vinculación exclusiva de la Organización Popular de Vivienda Asociación de Vivienda de Interés Social Urbanización La Colmena (OPV COLMENA) para que responda conforme al Convenio de Asociación No 003 de fecha 14 de mayo de 2007 y se exonere de la devolución de dineros al Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma

Urbana de Chiquinquirá FONVICHIQ.

5. En virtud de lo anterior se ordene posteriormente cancelar las medidas cautelares que se hayan solicitado por la parte accionante.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: El Fondo de Vivienda y de Interés Social y Reforma Urbana (FOVINCHIQ) fue creado mediante Acuerdo Municipal No. 048 de 1992 y reestructurado por el Acuerdo Municipal No. 027 de 2000, como un Establecimiento Público de orden municipal, con autonomía administrativa, personería jurídica, presupuesto propio y patrimonio independiente, encargado de desarrollar las políticas de vivienda de interés social en Chiquinquirá, de conformidad con la reforma urbana dispuesta en las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997.

En marzo de 2007, la Organización Popular de Vivienda de Interés Social Urbanización la Colmena –OPV LA COLMENApresentó ante FONVICHIQ propuesta para la realización de los proyectos Villa Lilia Primera y Segunda Etapa y el Parque Residencial San José, razón por la cual la actora elaboró el proyecto y lo presentó ante Planeación Municipal, obteniendo la aprobación para su realización.

La Gobernación de Boyacá reconoció a la OPV LA COLMENA hábil para celebrar los convenios establecidos en el Decreto 777 de 1992. En el mes de marzo de 2007, mediante Resolución 137, el Alcalde de Chiquinquirá autorizó a la actora para la realización de los Convenios y a través de Escritura Pública 041, fue entregado el predio denominado la Manga a FONVICHIQ en modalidad de cesión para ejecutar el proyecto de vivienda de interés social. Mediante Convenio No. 003 de 14 de mayo de 2007 y Otrosí, suscrito entre FONVICHIQ y la OPV LA COLMENA, se acordó la construcción de 68 unidades de vivienda de interés social, tipo III dúplex en la Urbanización Parque Residencial San José de Chiquinquirá. En la cláusula 5 del precitado Convenio, se estableció que el aporte era equivalente a la suma de $238.355.502 y en su literal b), se dispuso que los beneficiarios del proyecto aportarían los recursos necesarios para desarrollar la construcción total de la vivienda, obras de urbanismo, servicios públicos e infraestructura del proyecto. La señora Diana Solangel Murcia Bermúdez presentó formulario de inscripción a la OPV LA COLMENA para la adjudicación de una vivienda de interés social. Mediante Resolución 006 de 12 de marzo de 2008, proferida por FONVICHIQ, se le asignó a la señora Murcia Bermúdez un subsidio de vivienda, razón por la cual, precedió a consignar la suma de $12.120.000.oo entre cuotas y aportes de sostenimiento de la OPV

LA COLMENA.

FONVICHIQ nunca manejó los recursos provistos por los beneficiarios del proyecto Villa Lilia Primera y Segunda Etapa y Parque Residencial San José. El 2 de abril de 2008, se firmó promesa de compraventa entre la Representante Legal de la OPV LA COLMENA y la señora Murcia Bermúdez. Toda vez que el 12 de septiembre de 2008 se suspendió el Convenio, porque el Proyecto del Parque Residencial San José no tenía interventor, la señora Murcia Bermúdez, el 22 de noviembre de 2012, solicitó a FONVICHIQ la devolución de la suma $11.732.000.oo. A través de oficio del 26 de noviembre de 2012, FONVICHIQ respondió negativamente a la solicitud de la señora Murcia Bermúdez e indicó que el manejo de los recursos estaba a cargo de la OPV LA COLMENA, motivo por el cual no tenía la facultad para hacer el reintegro de los dineros pedidos. En vista de lo anterior, la señora Murcia Bermúdez presentó acción de tutela contra FONVICHIQ y reclamó la devolución del dinero consignado, esto es, la suma de $12.120.000.oo. Mediante fallo de 7 de febrero de 2013, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja tuteló los derechos invocados por la señora Murcia Jiménez y ordenó reintegrar el dinero reclamado. Igualmente, resolvió declarar que la OPV LA COLMENA no tenia responsabilidad alguna por las resultas del proceso. La decisión fue impugnada y a través de sentencia de fecha 19 de marzo de 2013, el

Tribunal Administrativo de Boyacá modificó parcialmente la decisión, en el sentido de ordenar el reintegro por la suma de $11.872.000, debidamente indexados. Advirtió FONVICHIQ que las autoridades judiciales no tuvieron en cuenta las excepciones propuestas en el trámite de la tutela, en los que se aclaró que este Fondo no tiene el manejo de los recursos por concepto de los convenios citados, pues esa facultad es de la

OPV LA COLMENA.

Adujo además que se desconoció el precedente judicial, pues en varias ocasiones se ha condenado a la OPV LA COLMENA a reintegrar los dineros consignados por los beneficiarios de viviendas de interés social.

3. Oposición 3.1. La Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja1 respondió que la tutela ha sido instituida como un mecanismo preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales vulnerados.

En ese sentido, afirmó que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la tutela contra un fallo de tutela es improcedente, pues de aceptar lo contrario se fomentaría la prolongación indefinida del conflicto, en detrimento de la seguridad jurídica y el goce efectivo de los derechos fundamentales. En consonancia con lo anterior, indicó que el único mecanismo procedente para controlar las sentencias de tutela es la revisión ante la Corte Constitucional y que el expediente que dio origen al fallo que aquí se discute, ya fue enviado a esa corporación para lo de su competencia. 3.2. La señora Diana Solangel Murcia Bermúdez, vinculada como tercera a este

proceso, no compareció, a pesar de que fue debidamente notificada2.

4. Providencia impugnada.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 1° de agosto de 20133, rechazó por improcedente la tutela presentada por

FONVICHIQ.

Las razones que fundamentaron la decisión se concretan en los siguientes argumentos: La presente tutela está encaminada a dejar sin efectos una sentencia de la misma naturaleza, lo cual por regla general es improcedente, sin embargo, la Sala ha realizado 1 Folios 130 a 132. 2 Folio 125. 3 Folios 134 a 163. un estudio de fondo en eventos excepcionales en los cuales es evidente la flagrante violación de los derechos fundamentales del solicitante. Sin embargo, a pesar de que la Sala en oportunidades anteriores ha accedido a conocer el fondo de asuntos como el que aquí se discute, en el sub examine, no lo realizará pues encuentra que no se configura la excepción que dé lugar a ello. En esos términos, FONVICHIQ hizo parte en el trámite de tutela que hoy ataca, además tiene los derechos de defensa y contradicción en el proceso que actualmente se surte ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en donde podrá demostrar la legalidad de los actos administrativos y actuaciones emanadas de la contratación pública. De ese modo la acción resulta improcedente, pues pretende atacar una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, es decir que no supera los requisitos generales de procedibilidad, por lo que no hay lugar a estudiar los defectos que eventualmente hubiere incurrido la autoridad demandada.

5. Impugnación.

El actor impugnó4 la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Allegó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en la acción de tutela e insistió en que en el curso de las dos instancias de la tutela presentada por la señora Murcia Bermúdez no se tuvo en consideración que FONVICHIQ no administró los dineros recaudados por los usuarios. Insistió en que existen precedentes judiciales en los que por los mismos hechos no se ha condenado al FONVICHIQ a la devolución del dinero, sino a la OPV LA COLMENA que es la encargada de su administración, razón por la cual solicita se revoque el fallo recurrido. CONSIDERACIONES 4 Folios 164 a 207 y 211 a 244. La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera (sic) que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». En esos términos la acción de tutela, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares

en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales.

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad5. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional6. 5 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009,

Exp. AC 2008-01063-01. 6Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra

providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g)

desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. De acuerdo a lo expuesto, la Sala observa que uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela es: “Que no se trate de sentencias de tutela.” Ahora bien, en el sub examine, la parte actora solicita que se revoque un fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, proferido el 7 de febrero de 2013, mediante el cual fue condenado a reintegrar una suma de dinero. En ese sentido, la Sala concuerda en afirmar que no se evidencia una vía de hecho por la cual excepcionalmente procedería. Además, se advierte que FONVICHIQ ejerció su defensa y se le garantizó su debido proceso en el trámite de la tutela que pretende sea revocada. Es decir, la presente tutela es improcedente, en tanto su objeto es que se revoque un fallo de su misma naturaleza y no se acreditó la concurrencia de una vía de hecho en la actuación judicial, razón por la cual debe confirmarse la sentencia de primera instancia que rechazó la presenten acción. Finalmente, la Sala advierte que FONVICHIQ puede ejercer su derecho de defensa en el proceso que cursa en la jurisdicción contenciosa, en otros términos, tiene a su disposición herramientas judiciales idóneas para garantizar los derechos que considera vulnerados. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, en el entendido que debió denegarse por improcedente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de fecha 1° de agosto de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ