CE-11001-03-15-000-2013-01121-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Se niega amparo porque no se desconoció el precedente jurisprudencial respecto al derecho al reajuste y reliquidación de la asignación de retiro La Sala advierte que la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima no desconoció el precedente jurisprudencial de esta Corporación, pues tuvo como fundamento sentencias que resolvieron casos que estudiaron: a) La asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares conforme con artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el derecho al reajuste dispuesto en la Ley 238 de 1995, conforme con el IPC hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que ordenó la reliquidación aplicando el principio de oscilación y, b) el fenómeno de prescripción de las mesadas pensionales que, conforme al artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, tiene un término de cuatro años contados desde la fecha en que se solicita el reajuste.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 238 DE 1995 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1213 DE 1990 - ARTICULO 113

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01121-00(AC)

Actor: FELIX ANTONIO ESPINOSA ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la acción de tutela presentada por el actor contra el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Félix Antonio Espinosa Ortiz, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital y móvil, de acceso a la administración de justicia, y al principio de la supremacía de la Constitución Política. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “…1.2 Dejar sin efectos la sentencia de fecha 18 de marzo de 2013 expediente 00303-2011 (interno 00926/2012) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en donde se confirma la sentencia de primera instancia donde se niega al pago de las mesadas causadas con cuatro años de anterioridad a la presentación de la petición, tal y como lo consagra el régimen de prescripción de la fuerza pública. 1.3 …se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, profiera una nueva sentencia donde dispongan lo pertinente para que se reconozca, liquide, pague e incorpore el reajuste a la asignación de

retiro, así como el pago de los dineros retroactivos resultantes de las diferencias económicas entre lo pagado y dejado de pagar, con su respectiva indexación, aplicando el principio de legalidad y favorabilidad. Inclusive hasta cuando se profiera sentencia, prestación periódica a la que tengo derecho, toda vez que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se ha negado rotundamente a reconocer mis derechos de carácter laboral.”

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Que el señor Félix Antonio Espinosa Ortiz en su calidad de agente de la Policía Nacional de Colombia adquirió el derecho a la asignación de retiro.

Conforme con la Ley 238 de 1995, que modificó los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, que establecieron las excepciones del sistema integral de seguridad social, el actor consideró que debió recibir el aumento en la asignación de retiro según el índice de precios al consumidor certificado por el DANE y no según el principio de oscilación. Por tal motivo, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el pago del reajuste, reliquidacion y computo de su asignación de retiro teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor desde el año 1997 hasta el 21 de septiembre de 2009, fecha en la que hizo la petición. La entidad, mediante oficio No. OAJ 6486 del 28 de septiembre de 2009, negó la solicitud del actor porque consideró que, para realizar el reajuste de la asignación de retiro, se debía dar aplicación al principio de oscilación dispuesto en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990.

En consecuencia, el demandante inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos y Retiros de la Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de ese acto y se tuviera en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor para efectuar el reajuste de la asignación de retiro. La demanda le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, que, mediante sentencia del 22 de junio de 2012 declaró probada, de oficio, la excepción de prescripción del derecho al reajuste de las mesadas pensiónales causadas entre el año 1995 y el 31 de diciembre de 2004, la nulidad del acto administrativo No. OAJ 6486 proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y ordenó a la entidad revisar los incrementos de la asignación de retiro y reajustes solicitados por el demandante conforme al IPC, en los eventos en los cuales fueran mayores al principio de oscilación. Debido a que la providencia no fue impugnada, se remitió al Tribunal Administrativo del Tolima para que se surtiera el grado de consulta1 y, mediante sentencia del 18 de marzo de 2013, se confirmó la decisión del a quo. El señor Félix Antonio Espinosa Ortiz consideró que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en una vía de hecho porque el fallo solo se pronunció sobre el reajuste de la asignación de retiro y no sobre el término a partir del cual se hace exigible ese derecho que, según el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 es de

“cuatro años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles2”, es decir, desde el 21 de septiembre de 200’ cuando realizó la petición.

3. Trámite previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, se ordenó notificar a las partes y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como tercero interesado en las resultas del proceso3.

4. Oposición El doctor Álvaro Javier González Bocanegra, Magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima, informó que la providencia impugnada no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, fue debidamente motivada y se le dio el trámite procesal correspondiente. 1 Artículo 184 del Código Contencioso Administrativo 2 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 15 de julio de 2004 3 Folio. 40

Que no se cumplió con ninguno de los requisitos generales y especiales para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales desarrollados por la Corte Constitucional4. Así mismo, indicó que el fallo de segunda instancia se fundamentó en la línea jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado5, que determinó que el incremento de la asignación de retiro debe realizarse de manera cíclica y a futuro conforme al IPC certificado por el DANE. Sin embargo, a partir de los cuatro años anteriores a la petición realizada por el actor, las mesadas pensiónales prescribieron.

5. Intervención de los terceros interesados El señor José Alirio Choconta, Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitó que se declare la

improcedencia de la acción de tutela y que no se revoquen las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, porque esta acción no es el mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales. Señaló que el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en violación de los derechos fundamentales del actor, porque en virtud a la autonomía e independencia del juez natural, sus decisiones solo le limitan al imperio de la ley. Que cada despacho judicial estudia el caso en concreto, falla según su criterio y con efectos inter partes, por lo que el demandante no puede pretender que los despachos judiciales fallen todos los procesos de la misma manera. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien 4 Corte Constitucional, sentencia C 590 del 8 de junio de 2005 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad2043-2008 del 12 de febrero de 2009, actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. En el presente caso, el señor Felix Antonio Espinosa Ortiz pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital y móvil, de acceso a la administración de justicia, y al principio de la supremacía de la Constitución Política que considera vulnerados con la actuación del Tribunal Administrativo del Tolima. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con su actuación vulneró los derechos fundamentales y el principio constitucional invocados por el actor, porque presuntamente desconocieron el precedente jurisprudencial que el Consejo de Estado ha desarrollado sobre el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad6. 6 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 200801063-01. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su

posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional7. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

7Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f)

decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto La Sala observa que en el asunto en estudio se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que se procederá a hacer un análisis de fondo. El demandante pretende que se deje sin efectos la providencia del 18 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para que se declarara la nulidad del Oficio No. OAJ 6486 del 28 de septiembre de 2009, en el que se le negó el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro conforme el índice de precios al consumidor (IPC). Señaló que se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado referente al reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares, conforme al IPC. Igualmente respecto del término de prescripción de las mesadas pensiónales, contado a partir de la fecha en que se realiza la petición de reajuste y no desde que se profiere la sentencia que lo ordena. Del desconocimiento del precedente En cuanto a la definición del precedente judicial, sea lo primero anotar que la Corte Constitucional lo entiende como aquel antecedente o conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad

determinada al momento de dictar sentencia8. Ahora bien, en la sentencia T-468 de 2003, esa Corporación definió el precedente horizontal como la “sujeción de un juez a sus propias decisiones y precedente vertical a la situación de los jueces inferiores respecto de lo decidido por los superiores funcionales dentro de su jurisdicción”. 8 Sentencia T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Es preciso advertir que, desde la sentencia SU-047 de 1999, la Corte Constitucional ha venido reconociendo la importancia del precedente judicial, en los siguientes términos: “El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar

autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas.”9 Posteriormente, la misma Corporación, en sentencia C-590 de 2005, sostuvo que el desconocimiento injustificado del precedente judicial constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando la decisión del juez vulnera derechos fundamentales de las partes o de los terceros intervinientes. En relación con el precedente vertical, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los juzgadores de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre de cada jurisdicción, conclusión a la que se 9 Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. ha llegado con sustento, además de las razones mencionadas anteriormente, en las siguientes: 1) El principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades e,

incluso, para algunos particulares, el cual exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 2) El principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones judiciales seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues, si bien el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre las decisiones de los jueces; 3) La autonomía judicial, que no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) Los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica y, 5) La racionalidad del sistema jurídico, toda vez que se requiere un mínimo de coherencia en su interior10. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha advertido, en reiteradas oportunidades11, que el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso12. De acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, la ratio decidendi “i)

corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a 10 Sentencia C-447 de 1997. 11 Ver, entre otras, las sentencias SU-049 de 1999, SU-1720 de 2000, C-252 de 2001, T-468 de 2003, T-292 de 2006 y C-820 de 2006, todas de la Corte Constitucional. 12 Sentencia T-049 de 2007. través del problema jurídico que analiza la Corte en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”13. En consecuencia, la pertinencia de un precedente se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente14; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o de una cuestión constitucional semejante; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”15. Al respecto, la misma Corte explicó que la correcta utilización del precedente judicial implica que “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la

regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.”16 No obstante lo anterior, la jurisprudencia de la referida Corporación ha señalado que la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente no puede ser entendido de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un caso concreto; simplemente, se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. De este modo, si el juez en su sentencia justifica de manera suficiente y razonable 13 Sentencia T-117 de 2007 14 Corte Constitucional, sentencia T-1317 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny. 15 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 16Sentencia T-158 de 2006. el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan superadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto, no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación17. En conclusión, la jurisprudencia ha dicho que en caso de que el funcionario judicial se aparte del precedente resuelto por su superior jerárquico “ya sea porque omite hacer referencia a ellos, o porque no presenta motivos razonables y suficientes para justificar su nueva posición, la consecuencia no es otra que la violación de los derechos a la igualdad y al debido proceso, lo que da lugar a la protección

mediante acción de tutela”18. El señor Félix Antonio Espinosa Ortiz señaló que la autoridad judicial demandada desconoció la jurisprudencia de esta Corporación sobre el termino a partir del cual se hace exigible su derecho al reajuste y reliquidación de la asignación de retiro. De la revisión de la providencia atacada se advierte que el Tribunal estudió el caso así: “…Respecto al íimite del derecho alegado, de conformidad con lo expresado en providencia del Honorable Consejo de EstadoSección Segunda, Radicado 2043-2088, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve del día 12 de febrero de 2009, que el mismo se reajustará o incrementará hasta el 31 de diciembre de 2004, por cuanto, hasta este año el legislador volvió a establecer el sistema de oscilación para esta asignación, de conformidad con el artículo 3.13 de la Ley 923 de 2004 reglamentada por el articulo 42 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, que dispone: «Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementaran en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso, las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. 17 Sentencia T-123 de 1995. 18 Sentencia T-117 de 2007 El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.» Precisado lo anterior, tenemos que el fenómeno de la prescripción, se cuenta

cuatro años atrás desde la fecha en que se presentó la solicitud de dicho reajuste, de conformidad con el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990 mediante el cual se estableció un término de prescripción de cuatro años. Se debe aclarar que el pago de las diferencias de las mesadas, solo será posible hasta diciembre de 2004 y la petición fue presentada después de los cuatro años; por lo tanto no hay derecho al pago alguno. Así, lo indicó el Consejo de Estado en Sentencia del 25 de noviembre de 2010, con ponencia de Luís Rafael Vergara Quintero, radicado interno No. 2062-2009, actor: Leonor Guarnido de Maldonado, al indicar: «Ahora bien, observa la Sala que el A-quo ordenó reajustar la asignación de retiro de la accionante con base en el I.P.C para los años 1997, 1999, 2001 a 2004, declarando la prescripción sobre las diferencias causadas con anterioridad al 26 de abril de 2007, sin embargo, es preciso aclarar, que entre otras oportunidades ha precisado esta Corporación, que el término prescriptivo es cuatrienal, tal y como lo manifestó el recurrente, por tal motivo, la decisión recurrida será modificada, declarando prescritas las diferencias de las mesadas causadas al 26 de abril de 2003 de conformidad con lo preceptuado en el articulo 174 del Decreto No. 1211 de 1990. no obstante, se debe tener en cuenta, que si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescritas, si deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores.»

Al respecto, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en sentencia del 27 de julio de 2011, radicación No. 11001-03-15000-2011-00725-00: «(…) el fenómeno de la prescripción opera sobre las mesadas y no sobre el reajuste como tal, y, en ese sentido, si bien no se puede cancelar la diferencia de las mesadas pensionales, dichos conceptos si deben ser utilizados como base para la liquidación de las mesadas posteriores, en la medida en que podrían afectar la asignación de retiro a partir del 2005 liquidada con base en el principio de oscilación, tal y como lo manifestó esta Corporación».” La Sala advierte que la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima no desconoció el precedente jurisprudencial de esta Corporación, pues tuvo como fundamento sentencias que resolvieron casos que estudiaron: a) La asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares conforme con artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el derecho al reajuste dispuesto en la Ley 238 de 1995, conforme con el IPC hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que ordenó la reliquidación aplicando el principio de oscilación y, b) el fenómeno de prescripción de las mesadas pensionales que, conforme al articulo 113 del Decreto 1213 de 1990, tiene un término de cuatro años contados desde la fecha en que se solicita el reajuste. En este orden de ideas, esta Sala negará por improcedente el amparo solicitado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. NIEGASE la solicitud de tutela instaurada, por medio de apoderado, por el señor Félix Antonio Espinosa Ortiz, por las razones expuestas en esta providencia.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA