CE-11001-03-15-000-2013-01135-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN

DEL DEFECTO SUSTANTIVO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PROCESAL – No puede prevalecer por encima de los derechos de los niños / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PREVALENCIA DEL DERECHO DE LOS NIÑOS / RECURSO DE APELACIÓN - Declarado desierto por la inasistencia a la audiencia de conciliación del apelante / AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN – Interpretación sobre su obligatoriedad o no cuando la sentencia es absolutoria no puede afectar los derechos de los niños / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En el presente asunto, el demandante alega que el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá transgredió su derecho fundamental al debido proceso, por estimar que no se encontraba legitimado en la causa por activa en la acción de reparación directa de radicado No. 2008-00352, por cuanto el registro civil de nacimiento allegado contenía un sello de autenticación del Notario Doce del Círculo de Bogotá que indicaba que la fotocopia coincidía con una copia, lo cual en el sentir del Juez, resultaba inútil para los efectos probatorios pretendidos, pues el documento debió haber sido cotejado con el original o una copia autenticada. (…) Por lo anterior, [E.S.S.R.] a través de su apoderado,

interpuso recurso de apelación, con el fin de que se le tenga como legitimado y anexó copia del registro civil autenticada en la Notaría Cincuenta y Seis del Círculo de Bogotá, razón por la cual el Juez de primera instancia citó a la diligencia de conciliación establecida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. Llegado el día y hora previstos para el efecto, el apoderado del menor no asistió, razón por la que el recurso fue declarado desierto por el Juez Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá en auto del 30 de mayo de 2012. Contra el auto anterior se interpuso recurso de reposición y en subsidio, el de queja, que fue rechazado por improcedente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto del 4 de diciembre de 2012. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de fecha 14 de febrero de 2013 sin tener en cuenta los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación, (…) En la argumentación del recurso de queja, el apoderado de la parte demandante expuso las razones por las cuales estimó innecesario asistir a la referida audiencia de conciliación de la siguiente manera: “…el citado artículo no dice nada sobre el recurso interpuesto contra una sentencia absolutoria o parcialmente absolutoria, como es lo que ocurre en el presente caso, pues nuestro recurso se interpuso contra la decisión que tiene carácter ABSOLUTORIO en relación de las pretensiones de los accionantes [E.S.S.R.], [G.H.S.], [L.S.H.], [T.S.H.], [L.S.H.],

[A.S.H.] y [E.S.H.], por lo que frente a ellos correspondía darle el mismo tratamiento –IGUALDAD MATERIAL, art, 13 CNque se le da a los casos en que la sentencia es totalmente absolutoria. No puede ser de otra manera, pues cuando la sentencia es absolutoria, ni siquiera hay lugar a programar audiencia de conciliación.” Considera la Sala que el debate en torno a la interpretación de una norma de carácter procedimental no puede estar por encima del artículo 44 de la Constitución Política, según el cual los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Ante este tipo de situaciones en que las garantías de los menores se ven comprometidas, se exige del Juez una actuación más cuidadosa y menos apegada a los formalismos legales en aras de brindar una efectiva protección de los derechos comprometidos y dar cumplimiento al artículo 228 constitucional que impone el predominio del derecho sustancial sobre el procedimental en las decisiones judiciales. (…) En ese orden de ideas, no es admisible para la Sala que un menor deba sufrir las consecuencias de una discusión jurídica en torno a la interpretación de una norma, concretamente del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 respecto de los casos en los que es procedente convocar a audiencia de conciliación como requisito previo a la concesión del recurso de apelación, pues con ello se vulnera el derecho al debido proceso. Por lo anterior, la decisión de declarar desierto el recurso de apelación, resulta violatoria de los derechos de los niños y debido proceso de [E.S.S.R.].

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01135-00(AC)

Actor: ERICK SANTIAGO SOLIS ROJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION TERCERA - SUBSECCION B Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el menor Erick Santiago Solís Rojas contra el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. Erick Santiago Solís Rojas, menor de edad, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

PRETENSIONES Las concreta así: “1. Se me tutele el derecho fundamental al debido proceso constitucional, en relación al fallo dictado el 14 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub Sección B, y notificado por edicto el 7 de marzo del mismo año, dentro del proceso de reparación directa, tramitado en segunda instancia con el radicado No. 111001333103342008-0352-01, que confirmó la de primera instancia, en cuanto no me reconoció como legitimado por activa.

2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Sub Sección A, que en el término de 15 días profiera sentencia aditiva, teniendo en cuenta que sí estoy legitimado por activa para resolver de fondo mis pretensiones”. Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Ante el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá cursó la acción de reparación directa contra el Hospital de Usme I Nivel E.S.E., el Hospital de San Blas II Nivel de Atención E.S.E. y la Secretaría Distrital de Salud, por la muerte de Fabián Andrés Solís Díaz. La demanda fue interpuesta entre otros familiares, por Heriberto Solís Hinestroza y Francia Nicolasa Rojas, padre y madre de crianza del difunto, y Nicole Vivianne y Erick Santiago Solís Rojas, hermanos de Fabián Andrés. Entre los hechos de la acción se lee que el día 30 de junio de 2007, con 15 años de edad, Fabián Andrés Solís Díaz acudió en compañía de su padre a las instalaciones del Hospital de Usme I Nivel de Atención E.S.E. con un fuerte dolor en su rodilla izquierda, siendo hospitalizado el 2 de julio del mismo año con un diagnóstico de “celulitis rodilla izquierda más artritis de rodilla”, y la orden de “pasar remisión a radio para manejo por ortopedia”, lo que implicaba su traslado a una institución con un nivel de atención superior. Luego de veintiún horas de espera, el padre del menor decidió llevarlo por sus propios medios al Hospital San Blas II Nivel de Atención E.S.E., a donde fue remitido. Allí los pediatras diagnosticaron un shock séptico y recomendaron un

nuevo traslado a una institución de III nivel de atención, con el fin de practicarle una cirugía para drenar los abscesos de la infección. Fabián Andrés fue remitido al Hospital Occidente de Kennedy el 4 de julio de 2007 quince horas después de que se diera la orden, por lo que llegó a dicha institución en muy malas condiciones de salud y cuando las posibilidades de revertir la infección eran casi nulas. Pese a los esfuerzos y diligencia del personal de la entidad en la ejecución del plan de manejo al paciente, el menor falleció el 11 de julio de 2007. En primera instancia el Juzgado condenó al Hospital San Blas E.S.E. a pagar los daños morales causados a los padres y a la hermana de Fabián Andrés Solís Díaz. En cuanto a Erick Santiago Solís Rojas, estimó que no estaba legitimado en la causa por activa por cuanto el sello de autenticación de la copia del registro civil dice “Que la presente fotocopia coincide exactamente con la copia que tuve a la vista”, es decir que la fotocopia proviene de otra copia, por lo que resulta inútil para acreditar parentesco. Luego de la sentencia de primera instancia, se aportó copia autenticada del registro civil de nacimiento del actor, expedida por el Notario Cincuenta y Seis del Círculo de Bogotá, quien certificó que “La presente fotocopia fue tomada del original que reposa en esta Notaría, se expide para demostrar parentesco conforme el Decreto 1260 de 1970”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó en segunda instancia al Hospital de Usme I Nivel de Atención E.S.E. y al Hospital San Blas II Nivel de

Atención E.S.E., pero sin resolver de fondo las pretensiones del menor Erick Santiago Solís Rojas. Estima el actor que las actuaciones de los despachos demandados son violatorias de sus derechos fundamentales por cuanto en lo que a él concierne, el fallo de primera instancia equivale a una sentencia inhibitoria, lo que indica que el Juez no tuvo en cuenta el artículo 228 Constitucional que establece la primacía del derecho sustantivo sobre el procedimental. Los juzgadores no hicieron uso de sus poderes en materia probatoria que los facultan para decretar pruebas de oficio y evitar decisiones inhibitorias. CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio contestación a los hechos narrados en el escrito de tutela solicitando rechazar por improcedente la acción instaurada por Erick Santiago Solís Rojas o en su defecto, negar las pretensiones. Informó que si bien es cierto que el Juez de primera instancia en el proceso administrativo condenó al Hospital San Blas II Nivel E.S.E. y encontró que el menor Solís Rojas no se encontraba legitimado en la causa por activa, tal circunstancia no fue de su conocimiento por cuanto la parte demandante interpuso recurso de apelación pero no asistió a la diligencia de conciliación establecida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, por lo que el recurso fue declarado desierto. Por ello, aun cuando con posterioridad al fallo de primera instancia se allegó al expediente la copia auténtica del registro civil, el Tribunal no estaba facultado para pronunciarse sobre ese aspecto al proferir sentencia el 14 de febrero de 2013, según voces del artículo 357 de la legislación procesal civil.

Indicó que si bien el artículo 253 del C.P.C. establece la posibilidad de aportar los documentos en original o en copia transcrita, el artículo 254 de la misma normatividad señala que tales copias adquieren valor probatorio una vez sean autenticadas por el notario previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. Argumentó que es obligación de las partes asegurarse que las pruebas aportadas tienen valor probatorio y por tanto, no pueden responsabilizar al notario del indebido aporte de las mismas. El Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá informó que la decisión del 28 de febrero de 2012 obedeció a que no se acreditó el parentesco de Erick Santiago Solís Rojas con la víctima, toda vez que el sello de autenticación de la copia del registro civil decía “Que la presente copia coincide exactamente con la copia que tuve a la vista”, es decir que al notario le constaba que la copia era igual a una fotocopia y no al original. Además, el apoderado de la parte actora no aportó en la oportunidad procesal pertinente, esto es, con la demanda, su subsanación o su reforma, los documentos que acreditaran de la legitimación en la causa por activa, sino que lo hizo cuando fue declarada probada la excepción. Una vez interpuesto el recurso de apelación y a sabiendas de que debía asistir a la audiencia de conciliación que establecía el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el apoderado hizo caso omiso a la norma porque en su sentir, el desistimiento establecido en la norma se presenta exclusivamente de la parte vencida en juicio y no respecto de

una sentencia absolutoria como lo sería en este caso la decisión adoptada con relación al menor Solís Rojas. No obstante, considera el despacho judicial que la norma es lo suficientemente clara para no dar lugar a ese tipo de interpretaciones, por lo que es el jurista quien debe responder a su representado por perjudicarlo al impedir que la segunda instancia revisara la decisión adoptada el 28 de febrero de 2012. Recuerda finalmente, que la jurisprudencia ha sido enfática en afirmar que la acción de tutela no puede ser utilizada para revivir términos, ni procede contra decisiones judiciales a menos que se presente una vía de hecho, lo cual no ocurre en el presente asunto. El Hospital de Usme rindió informe señalando que mediante fallo del 28 de febrero de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por Heriberto Solís Hinestroza y otros, por el fallecimiento del menor Fabián Andrés Solís Díaz. Como consecuencia de la citada providencia el Hospital de Usme I Nivel E.S.E. resultó condenado a cancelar el 60% de la condena impuesta, equivalente a 192 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A la fecha, el Hospital se encuentra pendiente de que los demandantes en reparación directa eleven reclamación allegando los documentos necesarios para proceder a la realización del respectivo pago, conforme las disposiciones del artículo 6º del Decreto 606 de 2011. Por su parte, el Hospital San Blas indicó que la acción es improcedente por cuanto en el proceso ordinario radicado bajo el No. 2008-00352 no se incurrió en vía de hecho

sino que el resultado adverso para el actor se dio como consecuencia de su propia negligencia y pretende utilizar esta herramienta constitucional como una tercera instancia. Señala que conforme a las disposiciones del artículo 254 del C.P.C., las copias tendrán el mismo valor probatorio del original cuando sean autenticadas por notario previo cotejo con el original. No obstante, en el asunto traído a colación, la copia fue cotejada con otra copia, por lo que darle valor probatorio, sería desconocer las normas procesales. La parte demandante tenía dentro de dicho trámite la posibilidad de apelar, no obstante no acudió a la audiencia de conciliación del artículo 70 de la Ley 1396 de 2010, por lo cual no se concedió el recurso, siendo el Hospital San Blas el único apelante. Por ello, en segunda instancia el fallo no puede cambiar en perjuicio del Hospital, pues vulneraría el principio de no reformatio in pejus. La Secretaría Distrital de Salud considera que la petición de amparo constitucional impetrada por Erick Santiago Solís Rojas no tiene vocación de prosperidad por cuanto los despachos judiciales que conocieron del proceso ordinario radicado bajo el No. 2008-00352 actuaron en legal forma y con apego a las garantías del debido proceso. Sostiene que la razón por la cual no se reconoció la legitimación por activa al actor fue por aportar un documento sin el lleno de los requisitos legales para tal efecto, obligación que estaba en cabeza de la parte demandante y no de los juzgadores. CONSIDERACIONES Estima el actor que las providencias proferidas el 28 de febrero de 2012 por el

Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, por medio de la cual declaró la falta de legitimación por activa del menor Erick Santiago Solís Rojas para actuar en la acción de reparación directa radicada con el No. 200800352, y el 14 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión anterior, vulneran su derecho constitucional fundamental al debido proceso. Para resolver, se tiene lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados. En caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y la desnaturalización de la institución de la tutela. Todo ello en consideración a que tratándose de providencias judiciales, se está precisamente frente a otros medios de defensa judicial, ordinarios o especiales, en los que se cuenta con recursos e incidentes cuya finalidad es hacer valer los derechos, lo que hace que la tutela sea a todas luces improcedente. Los anteriores argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y

1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia, y también los que a futuro determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la

procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”2 En el presente asunto, el demandante alega que el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá transgredió su derecho fundamental al debido proceso, por estimar que no se encontraba legitimado en la causa por activa en la acción de reparación directa de radicado No. 2008-00352, por cuanto el registro civil de nacimiento allegado contenía un sello de autenticación del Notario Doce del Círculo de Bogotá que indicaba que la fotocopia coincidía con una copia, lo cual en el sentir del Juez, resultaba inútil para los efectos probatorios pretendidos, pues el documento debió haber sido cotejado con el original o una copia autenticada. Textualmente el sello de autenticación dice: “El Notario Doce del Círculo de Bogotá D.C. testifica: Que la presente fotocopia coincide exactamente con la copia que tuve a la vista”. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Por lo anterior, Erick Santiago Solís Rojas a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación, con el fin de que se le tenga como legitimado y anexó copia del registro civil autenticada en la Notaría Cincuenta y Seis del Círculo de Bogotá,

razón por la cual el Juez de primera instancia citó a la diligencia de conciliación establecida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. Llegado el día y hora previstos para el efecto, el apoderado del menor no asistió, razón por la que el recurso fue declarado desierto por el Juez Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá en auto del 30 de mayo de 2012. Contra el auto anterior se interpuso recurso de reposición y en subsidio, el de queja, que fue rechazado por improcedente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto del 4 de diciembre de 2012 (fls. 248 a 249 vto. cd. 1 del proceso de reparación directa). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de fecha 14 de febrero de 2013 sin tener en cuenta los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación, según se observa a folios 40 a 51. En la argumentación del recurso de queja, el apoderado de la parte demandante expuso las razones por las cuales estimó innecesario asistir a la referida audiencia de conciliación de la siguiente manera: “…el citado artículo no dice nada sobre el recurso interpuesto contra una sentencia absolutoria o parcialmente absolutoria, como es lo que ocurre en el presente caso, pues nuestro recurso se interpuso contra la decisión que tiene carácter ABSOLUTORIO en relación de las pretensiones de los accionantes ERICK SANTIAGO SOLÍS ROJAS, GREGORIA HINESTROZA SINISTERRA, LEYDA, TOMASA, LIBIA, ADELA y EMILIO SOLÍS HINESTROZA, por lo que frente a ellos

correspondía darle el mismo tratamiento –IGUALDAD MATERIAL, art, 13 CNque se le da a los casos en que la sentencia es totalmente absolutoria. No puede ser de otra manera, pues cuando la sentencia es absolutoria, ni siquiera hay lugar a programar audiencia de conciliación.” Considera la Sala que el debate en torno a la interpretación de una norma de carácter procedimental no puede estar por encima del artículo 44 de la Constitución Política, según el cual los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Ante este tipo de situaciones en que las garantías de los menores se ven comprometidas, se exige del Juez una actuación más cuidadosa y menos apegada a los formalismos legales en aras de brindar una efectiva protección de los derechos comprometidos y dar cumplimiento al artículo 228 constitucional que impone el predominio del derecho sustancial sobre el procedimental en las decisiones judiciales. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en sentencia del 1º de noviembre de 20123 proferida con ocasión de la acción de tutela interpuesta en contra del fallo que declaró la caducidad de la acción de reparación directa que pretendía reclamar del Distrito Capital los perjuicios generados a un menor que fue accedido carnalmente en las instalaciones de la institución educativa a la que asistía, amparó los derechos al debido proceso y de los niños del menor involucrado, y señaló: “Ahora bien, frente a la situación particular planteada por la demandante en el caso bajo estudio, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no hizo ninguna apreciación sobre la especial protección de la niñez, como sujeto altamente vulnerable, es

decir, que no tuvo en cuenta el hecho de que la acción de reparación directa se presentó como consecuencia de una posible omisión de sus deberes por parte de la institución educativa en la cual se encontraba estudiando el menor para la época en que ocurrió el abuso del cual fue objeto. El tribunal no valoró los bienes jurídicos contra lo (sic) que se atentó, pasando por alto que los niños gozan de especial protección constitucional, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T-843 de 2011: (…) Encuentra la Sala que en el presente caso por tratarse de derechos de un menor de edad, el tribunal debió revisar no sólo la fecha en que ocurrió el hecho generador del daño, sino también la situación que rodeó la solicitud de reparación presentada por la señora María Cristina Gamba Suárez como tutora del menor afectado. (…) A juicio de la Sala, las anteriores consideraciones, ameritaban que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al momento de resolver el grado jurisdiccional de consulta, tuviera en cuenta que al verse afectados derechos fundamentales de un menor, podía considerar el conteo del término de caducidad de la acción 3 Rad. 11001-03-15-000-2012-01622-00(AC). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. de reparación directa desde el momento en que se produjo la condena penal en primera instancia, es decir, desde el 16 de junio de 2010, y no desde la fecha en que ocurrieron los hechos, lo que conlleva a señalar que para la fecha de presentación de la demanda de reparación directa (21 de septiembre de 2010) no habían transcurridos los dos años a que se refiere el artículo 136 del C.C.A.”

(Se resalta). En ese orden de ideas, no es admisible para la Sala que un menor deba sufrir las consecuencias de una discusión jurídica en torno a la interpretación de una norma, concretamente del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 respecto de los casos en los que es procedente convocar a audiencia de conciliación como requisito previo a la concesión del recurso de apelación, pues con ello se vulnera el derecho al debido proceso. Por lo anterior, la decisión de declarar desierto el recurso de apelación, resulta violatoria de los derechos de los niños y debido proceso de Erick Santiago Solís Rojas. En esas condiciones y con el fin de garantizar los derechos fundamentales de Erick Santiago Solís Rojas, se dejará sin efecto todo lo actuado dentro del proceso 2008-0352 que cursó en el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá y en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a partir del auto de 30 de mayo de 2012 que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 28 de febrero de 2012, y se ordenará al citado Juzgado que en el término de 48 horas contado a partir de la notificación de esta providencia, fije nueva fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, y continúe con el trámite. Conviene advertir que la presente decisión se adopta únicamente en beneficio del menor Erick Santiago Solís Rojas como protección de derechos fundamentales de los niños y, en tal sentido, eventuales apelaciones adhesivas que se pretendan interponer en favor de otras personas, no deben ser admitidas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA AMPÁRANSE los derechos de los niños y acceso a la administración de justicia del menor Erick Santiago Solís Rojas, y en consecuencia: DÉJASE sin efecto todo lo actuado dentro del proceso 2008-0352 que cursó en primera instancia en el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá y en segunda en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a partir del auto de 30 de mayo de 2012 que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 28 de febrero de 2012. ORDÉNASE al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá que en el término de 48 horas contado a partir de la notificación de esta providencia, fije nueva fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, y continúe con el trámite. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO