CE-11001-03-15-000-2013-01139-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede para subsanar los yerros en que incurrió el actor durante el trámite de un proceso ordinario / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente para cuestionar la interpretación y valoración probatoria del juez natural del asunto / ALUMBRADO PUBLICO - Concepto Consideró la parte actora que el fallo censurado incurre en defecto sustantivo porque contiene una interpretación contraria a la Constitución, pues se consideró el tributo de alumbrado público como un impuesto, cuando corresponde a una contribución. Se observa de la lectura del fallo censurado, que la Sección Cuarta de esta Corporación en efecto llegó a esa determinación, sin que ella comporte una vulneración de derechos fundamentales o se trate de argumentación irrazonable o desproporcionada. Lo anterior, porque con apoyo en los parámetros fijados por la Corte Constitucional según los cuales el impuesto es aquel tributo donde no existe una relación directa entre el cobro y el beneficio que se pueda recibir derivado de la prestación del servicio para el cual es recaudado el dinero, concluyó que el alumbrado público es un servicio que genera un impuesto, pues es exigible de manera indiscriminada a ciertas personas que cuentan con la capacidad económica para contribuir, sin tener en cuenta si el servicio les reporta beneficio alguno. Expresó el tutelante en la demanda que en la providencia censurada se configuró un defecto fáctico, porque la autoridad tutelada no decretó pruebas de oficio con las cuales se lograra determinar si las tarifas para el cobro

del impuesto fijadas en el Acuerdo No. 008 de 2003, son proporcionales con el costo del servicio de alumbrado público. Frente al anterior reparo, advierte la Sala que lo pretendido por la empresa tutelante es subsanar la inactividad probatoria en que incurrió durante el transcurso del proceso, con fundamento en la falta de ejercicio por parte del Juez natural de las facultades que le permiten decretar pruebas de oficio. Esto, porque si bien la autoridad judicial tutelada observó que en el Acuerdo No. 008 de 2003, no se suministró una explicación técnica que fundamentara la cuantía del impuesto, lo cierto es que la accionante durante el curso de la acción de nulidad, tampoco aportó argumentos que llevaran a la Sección Cuarta a considerar que esta tarifa no consultaba su capacidad económica, y que por ello era necesario decretar pruebas de oficio para verificar si hay correspondencia entre el costo de la prestación del servicio de alumbrado público y el impuesto cobrado… Así las cosas, como quiera que la sustentación de la tutelante se dirige a reabrir el debate de instancia y cuestionar la interpretación y valoración tanto probatoria como legal y jurisprudencial de la autoridad accionada, la intervención del juez de tutela carece de legitimación, pues en definitiva no se advierte vulneración alguna a sus derechos fundamentales, en consecuencia, habrá de negarse el amparo constitucional impetrado

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP: 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González. Acerca de la naturaleza de los impuestos y su aplicación, estudiar Corte Constitucional sentencia C713 de 2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01139-00(AC)

Actor: PROMIGAS S.A. ESP Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION CUARTA Decide la Sala en primera instancia la tutela promovida por PROMIGAS S.A. ESP contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito radicado el 27 de mayo de 2013 en la Secretaría General de esta Corporación (fls. 1 a 141), la sociedad PROMIGAS S.A. ESP, a través de su representante legal, presentó tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que se proteja su derecho fundamental a la igualdad, y los principios a la legalidad tributaria, a la buena fe, a la confianza legítima y a la

seguridad jurídica, que consideró vulnerados al proferir la sentencia de 15 de noviembre de 2012, con la cual se revocó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre el 15 de octubre de 2009, que había accedido a las pretensiones de la demandante de nulidad que adelantó contra el Municipio de Santiago de Tolú. En consecuencia, solicitó que se modifique el fallo del Consejo de Estado, Sección Cuarta y se anulen los artículos 175, 177, 178 y 179 del Acuerdo No. 008 de 2003, con el cual el Concejo Municipal de Santiago de Tolú expidió el estatuto de rentas de ese ente territorial.

2. Hechos El representante legal de la sociedad tutelante expuso los siguientes que la Sala sintetiza así: PROMIGAS demandó la nulidad del Acuerdo No. 008 del 26 de diciembre de 2003, y de manera subsidiaria, la nulidad de los artículos 175, 177, 178 y 179 de ese acto administrativo, pues consideró que con ellos le impusieron “unas tarifas desiguales” en el cobro por el servicio de alumbrado público.

De la demanda conoció el Tribunal Administrativo de Sucre que con fallo de 15 de octubre de 2009, declaró la nulidad de los artículos 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182 y 183 del Acuerdo No. 008 de 2003; decisión que fue revocada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 15 de noviembre de 2012, que fue notificada por edicto desfijado el 6 de febrero de 2013.

3. Fundamentos Consideró que la decisión de la Sección Cuarta de esta Corporación contiene un defecto sustantivo por interpretación contraria a la Constitución ya que la autoridad judicial tutelada consideró el tributo de “alumbrado público” como un impuesto, cuando corresponde a una contribución.

Expresó que también se configuró un defecto fáctico por no haber decretado pruebas de oficio con las cuales se lograra determinar si las tarifas fijadas en el Acuerdo No. 008 de 2003 en lo referente al impuesto, son proporcionales con el costo del servicio de alumbrado público y están acordes a la Constitución. Arguyó que existió desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, ya que con anterioridad al año 2009 declaraba la nulidad de los acuerdos municipales en los que se fijaba una tarifa del impuesto del alumbrado público a partir de la actividad económica que desarrollaban los sujetos pasivos y no se tenía en cuenta el consumo de energía eléctrica o el beneficio obtenido por el servicio.

4. Trámite Por auto de 6 de junio de 2013 se admitió la tutela y se ordenó comunicar esta decisión a la entidad judicial tutelada, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre y al Alcalde del Municipio de Tolú, por ser terceros con interés.

También se rechazaron las solicitudes de coadyuvancia presentadas por TRANSMETANO E.S.P. S.A y TRANSOCCIDENTE S.A. E.S.P porque no se observó que tuvieran interés alguno en el resultado del proceso toda vez que no fueron parte dentro del proceso de nulidad en que se profirió la decisión que se

censura, ni expresaron en qué forma tal decisión les afecta directamente sus derechos fundamentales. Posteriormente, presentaron solicitudes en el mismo sentido CEMENTOS ARGOS S.A., GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., TRANSORIENTE S.A. E.S.P., SURTIGAS S.A. E.S.P. Y GASES DEL CARIBE S.A E.S.P., las cuales fueron rechazadas con auto de 9 de agosto de 2013 (fls. 982 a 983), por las mismas razones expuestas en el auto admisorio de la demanda. Realizadas las respectivas comunicaciones de la admisión de la tutela, se recibieron los escritos que a continuación se relacionan: 4.1. Sección Cuarta del Consejo de Estado El doctor Hugo Fernando Bastidas se opuso al amparo solicitado por la parte actora. Realizó un breve recuento de los antecedentes que motivaron la presentación de la tutela y luego de argumentar las razones por las cuales tomó la decisión que hoy se censura, expresó que la parte actora lo que busca es que se “…analice nuevamente las interpretaciones propuestas en la sentencia cuestionada…” lo cual, considera, lo hace con el fin de reabrir la discusión sobre la situación jurídica que se resolvió en la sentencia. Frente al desconocimiento del precedente, afirmó que “cabe precisar que aun cuando en la interpretación de las normas que regulan el impuesto de alumbrado público, la Sección Cuarta modificó el criterio al que aludió la demandante, lo cierto es que la adopción de un nuevo criterio, que se juzgue más ajustado al contenido de las normas constitucionales y legales, es connatural al ejercicio de la

función jurisdiccional, en tanto que es propio de los jueces rectificar el precedente con adecuada y suficiente argumentación. Pensar lo contrario sería tanto como desconocer la autonomía e independencia con que cuentan los jueces para proferir sus decisiones”. 4.2. Tribunal Administrativo de Sucre El Presidente del Tribunal rindió informe en el que manifestó que todas las actuaciones realizadas durante el trámite del proceso se efectuaron conforme a derecho, fundamentados en las pruebas que obraron en el expediente. 4.3. Municipio de Tolú El Alcalde del Municipio solicitó se declare improcedente la tutela toda vez que no cumple con el requisito de inmediatez ya que “…se evidencia que desde el momento en que la providencia tutelada fue notificada (edicto fijación del 4 al 6 de febrero de 2013), hasta la fecha de la interposición de la presente acción (27 de mayo de 2013), transcurrieron varios meses, sin observarse que existan causas extraordinarias que le hayan impedido [al tutelante] acudir oportunamente a la mencionada protección solicitando el amparo tutelar que hoy pretende”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Atendiendo el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”3 (Negrilla fuera de texto). La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues 1 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 3 Ídem. la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento

jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia4 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que

incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 4 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que al tratarse de una sentencia de segunda instancia proferida dentro de un proceso de nulidad, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla.

Tampoco hay identidad entre las censuras formuladas en contra de la providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y las causales de revisión que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, previstas en la normatividad correspondiente. En lo que respecta al requisito de inmediatez, la Sala considera que se encuentra satisfecho toda vez que la notificación del fallo censurado se realizó por edicto desfijado el 6 de febrero de 2013, y el escrito de tutela se presentó el 27 de mayo de 2013, fechas que permiten evidenciar un tiempo prudente y próximo entre ellas.

3. Estudio de fondo del caso concreto Consideró la parte actora que el fallo censurado incurre en defecto sustantivo

porque contiene una interpretación contraria a la Constitución, pues se consideró el tributo de “alumbrado público” como un impuesto, cuando corresponde a una contribución. Se observa de la lectura del fallo censurado, que la Sección Cuarta de esta Corporación en efecto llegó a esa determinación, sin que ella comporte una vulneración de derechos fundamentales o se trate de argumentación irrazonable o desproporcionada. Lo anterior, porque con apoyo en los parámetros fijados por la Corte Constitucional5 según los cuales el impuesto es aquel tributo donde no existe una relación directa entre el cobro y el beneficio que se pueda recibir derivado de la prestación del servicio para el cual es recaudado el dinero, concluyó que el alumbrado público es un servicio que genera un impuesto, pues es exigible de manera indiscriminada a ciertas personas que cuentan con la capacidad económica para contribuir, sin tener en cuenta si el servicio les reporta beneficio alguno. Expresó el tutelante en la demanda que en la providencia censurada se configuró un defecto fáctico, porque la autoridad tutelada no decretó pruebas de oficio con las cuales se lograra determinar si las tarifas para el cobro del impuesto fijadas en el Acuerdo No. 008 de 2003, son proporcionales con el costo del servicio de alumbrado público. Frente al anterior reparo, advierte la Sala que lo pretendido por la empresa tutelante es subsanar la inactividad probatoria en que incurrió durante el transcurso del proceso, con fundamento en la falta de ejercicio por parte del Juez natural de las facultades que le permiten decretar pruebas de oficio. Esto, porque

si bien la autoridad judicial tutelada observó que en el Acuerdo No. 008 de 2003, no se suministró una explicación técnica que fundamentara la cuantía del impuesto, lo cierto es que la accionante durante el curso de la acción de nulidad, tampoco aportó argumentos que llevaran a la Sección Cuarta a considerar que esta tarifa no consultaba su capacidad económica, y que por ello era necesario decretar pruebas de oficio para verificar si hay correspondencia entre el costo de la prestación del servicio de alumbrado público y el impuesto cobrado. 5 Sentencia C713 de 2008 De cualquier manera, tampoco fue ese el argumento por el cual fue negada la pretensión de nulidad del Acuerdo No. 008 de 2003, pues el sustento de la decisión censurada la encontró la Sección Cuarta en el análisis del artículo 166 del Código de Petróleos, con el que logró determinar qué: “La exención prevista en la anterior disposición, como lo precisó la Corte Constitucional7, tiene como fin esclarecer que sobre la explotación de recursos naturales no renovables se causan regalías cuyo beneficiario es el estado por ser el propietario del subsuelo. Por eso, las entidades territoriales no pueden imponer otros gravámenes sobre esa actividad, sin perjuicio de la participación que la Constitución previó a favor de las entidades territoriales sobre parte de las regalías. Así mismo, respecto de las otras actividades, como también lo precisó la Corte, la exención no se inmiscuye en los tributos propios de los municipios. Por eso, la regulación de impuestos sobre la propiedad de

las empresas que ejecutan la actividad de explotación no vulnera ni la exención, ni la prohibición”. Por esta razón, concluyó la Sección Cuarta que los apartes censurados del Acuerdo No. 008 de 2003 “que fijaron la base gravable y la tarifa del impuesto de alumbrado público para las empresas cuyo sistema de transporte y/o distribución de gas natural de alta o baja presión atraviesa la jurisdicción territorial del Municipio de Santiago de Tolú, no violaron el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 {Código de Petróleos}, porque el referente a los ‘sistemas de transporte’ no tiene 6 “Artículo 16. La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial. El petróleo crudo y sus derivados obtenidos de las explotaciones establecidas de acuerdo con las Leyes 37 de 1931, 160 de 1936 y del presente Código, quedan exentos de todo impuesto de exportación durante los primeros treinta años de la respectiva explotación El petróleo crudo colombiano quedará también exento, durante el mismo plazo de los primeros treinta (30) años de cada explotación, de cualquier impuesto de carácter especial que grave ese producto exclusivamente. Las exportaciones de petróleo no requerirán permiso escrito de la Oficina de Registro de Cambios, ni será obligatorio reintegrar al país la moneda extranjera proveniente de tales exportaciones; pero el Gobierno podrá

exigir, cuando así lo aconsejare la situación de la balanza de pagos, que se reintegre al país hasta la cuarta parte del producto de dichas exportaciones, reintegro que no tendrá gravamen alguno, siendo entendido que el reembolso al Exterior de las sumas así reintegradas se autorizará por la Oficina de Registro de Cambios, exento del pago de todo impuesto, de acuerdo con lo establecido en este artículo”. 7 Sentencia C-537 de 1998. como fin gravar la actividad de transporte y/o distribución de petróleo, sino hacer determinable el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. Es decir, no gravaron ninguna de las actividades o bienes a que se refiere el artículo 16 del Código de Petróleos”. Arguyó además la accionante que existió desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, en la medida en que esta Corporación, con anterioridad al año 2009, declaraba la nulidad de los acuerdos municipales que fijaban tarifas de impuestos al alumbrado público con base en la actividad económica que desarrollan los destinatarios de dicho impuesto. Al respecto, la Sección Cuarta de esta Corporación manifestó que en efecto existió una modificación en el criterio al que aludió la parte actora, en el sentido que antes se declaraba la nulidad de los acuerdos municipales en los que se fijaban las tarifas del impuesto de alumbrado público basándose en la actividad económica de los destinatarios; pero que ahora, y en virtud del ejercicio de la función jurisdiccional que permite ajustar los criterios al contenido de las normas constitucionales y legales, actualmente se decide negativamente casos

semejantes al de la empresa tutelante, soportada en que el mencionado impuesto no desconoce las exenciones tributarias del Código de Petróleos, toda vez que el alumbrado público, no está incluido en aquellos tributos que menciona dicho Código. Y lo anterior es una situación que conocía la tutelante, pues es ella quien advierte que el criterio de la Sección Cuarta cambió desde el año 2009, de manera que no se presenta el desconocimiento del precedente que alega, ya que los cambios o rectificaciones jurisprudenciales son propias de la dinámica judicial y mientras contengan argumentos adecuados y suficientes que los soporten, acordes al ordenamiento jurídico y a la Constitución, no existe una transgresión de los derechos fundamentales. Así las cosas, como quiera que la sustentación de la tutelante se dirige a reabrir el debate de instancia y cuestionar la interpretación y valoración tanto probatoria como legal y jurisprudencial de la autoridad accionada, la intervención del juez de tutela carece de legitimación, pues en definitiva no se advierte vulneración alguna a sus derechos fundamentales, en consecuencia, habrá de negarse el amparo constitucional impetrado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Negar la tutela interpuesta por PROMIGAS S.A. ESP en contra de la Sección

Cuarta del Consejo de Estado.

2. Si no fuese impugnado este fallo, envíese el expediente a la Corte

Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria de esta providencia, en virtud del inciso 2º del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

3. Cópiese y notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, publíquese y cúmplase.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO