CE-11001-03-15-000-2013-01189-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega por improcedente al incumplir requisito de inmediatez En el sub examine por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B y el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa… la Sala advierte que en el presente caso la solicitud de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, pues se presentó el 10 de mayo de 2013 y la sentencia de segunda instancia que se cuestiona fue proferida el 30 de agosto de 2012 y se notificó por edicto desfijado el 24 de octubre del mismo año. Esto es, transcurrieron más de 6 meses desde que se notificara la decisión del Consejo de Estado - Sección Cuarta. La Sala recuerda que cuando la solicitud de amparo se ejercita contra providencias judiciales, el parámetro relativo a la presentación oportuna de la acción es una condición para su procedencia, toda vez que el reclamo de protección debe efectuarse dentro de un tiempo razonable y prudencial, contado a partir del momento en que se predica ocurrió la presunta violación o amenaza de los derechos fundamentales, en este caso, de la notificación de la decisión que se ataca. Así, es claro que el requisito de inmediatez exige que la acción de tutela se presente en un término cercano a la ocurrencia de los hechos generadores de la violación o perturbación, con el

propósito de evitar que el paso del tiempo desvirtúe la amenaza o la violación que se cierne sobre los derechos fundamentales, o comprometa incluso la necesidad de su inminente protección… Ahora bien, en el presente caso, la Sala extraña que transcurridos más de 6 meses desde que el Consejo de Estado, Sección Cuarta notificó la sentencia del 30 de agosto de 2012, el accionante, sin explicación ni justificación alguna, pretenda que se deje sin efectos jurídicos esa decisión, por vía de tutela. Por todo lo dicho, la tutela no es procedente porque no cumple con el referido requisito de inmediatez NOTA DE RELATORIA: En relación con la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005 y ver sentencia de Sala Plena de esta Corporación, exp. 2009-01328-01, del 31 de julio de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01189-00(AC)

Actor: FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION CUARTA Y OTROS Procede la Sala a resolver la demanda formulada, por intermedio del apoderado judicial del señor Fernando Arturo Rubio Fandiño, en ejercicio de la acción de amparo consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los

Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Fernando Arturo Rubio Fandiño, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” y el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de las sentencias proferidas el 10 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” y el 30 de agosto de 2012 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso que el actor, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantó contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos. A título de amparo constitucional solicitó: “1. Se tutelen (sic) el derecho fundamental al debido proceso a mi representado el señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO.

2. Declarar la inaplicación de la Resolución Sanción por no declarar la sobretasa al consumo de gasolina motor Nº. RS-17-1453 de julio de 2005 y la Resolución Nº. D.D.I. 061138 que resolvió el recurso de

reconsideración de fecha 18 de agosto de 2006, proferidos por el Grupo Interno de Trabajo de Liquidación de Unidad de Determinación Subdirección Jurídico Tributaria, respectivamente y pertenecientes a la Dirección Distrital de Impuestos; y en su lugar, se declare que, el señor FERNANDO ARTURO RUBIO FANDIÑO no tiene obligación de pagar la sobretasa por el mes de diciembre del año 2000; enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2001; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2003, y se exonere de la sanción impuesta en los actos administrativos, por ser violatorios del debido proceso.”

2. Hechos El peticionario sustentó la solicitud de tutela en los siguientes hechos:  Que el 21 de julio de 2005, el Grupo Interno de Trabajo y Liquidación de la Unidad de Determinación – Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos profirió la Resolución Nº.

RS-IPC-17-1453, mediante la cual se le impuso al actor sanción por valor de $ 8.416’975.000, por no declarar la sobretasa al consumo de gasolina motor.  Que el 22 de septiembre de 2005 el actor presentó recurso de reconsideración contra la anterior resolución.  Que el 18 de agosto de 2006 el Grupo de Recursos Tributarios de la

Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, resolvió el recurso de reconsideración, mediante la Resolución Nº. D.D.I. 061138, en el que confirmó la sanción.  Que el 23 de enero de 2007 instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos, para que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nºs. RS-IPC-17-1453 y D.D.I.

061138.  Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante providencia del 10 de septiembre de 2009, negó las pretensiones de la demanda.  Que el actor presentó el recurso de apelación contra la anterior providencia.  Que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmó la sentencia de primera instancia, mediante proveído del 30 de agosto de 2012.

3. Sustento de la vulneración A juicio del tutelante, se incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo en las decisiones judiciales porque el numeral 5º del artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993 con que se impuso la sanción perdió vigencia al haber sido declarada nula por el Consejo de Estado1.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 14 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, admitió la solicitud respecto de la Secretaría de Hacienda de Bogotá; no obstante, por considerar que la

competencia para decidir el asunto radicaba en esta Corporación, por auto del 28 de mayo de 2013, dispuso su remisión al Consejo de Estado. En razón a que no se había notificado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, ni a la Sección Cuarta de esta Corporación, quienes también fueron demandados por auto del 19 de junio de 2013 se dispuso su vinculación. (fls. 85-86)

5. Argumentos de defensa 5.1. Intervención de la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hacienda 1 Sección Cuarta, Consejo de Estado, Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortíz, Radicado Nº. 25000232700020080021202, 18 de agosto de 2011.

Manifestó el Subdirector de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Hacienda que habiéndose sometido el presente asunto ante sus jueces naturales, la pretensión del accionante de ventilarlo nuevamente en este escenario es improcedente, pues la acción de tutela no es una tercera instancia. En cuanto a la sanción por no declarar, recordó que concomitante con la suspensión del artículo 60 del Decreto Procedimental 807 de 1993, el Consejo Distrital de Bogotá, D.C. expidió el Acuerdo 27 del año 2001, y en el previó la sanción por no declarar y le otorgó el fundamento jurídico a dicha imposición dentro de los casos de omisión como el que ocupó la presente discusión. Solicitó finalmente que se declarara improcedente la acción de tutela por no existir violación de los derechos constitucionales mencionados. (fls 65-68)

5.2. Intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” Manifestó la Magistrada Ponente de la decisión cuestionada, que en el caso sub judice, según lo afirma la demandada y no es controvertido por el accionante, éste le informó a las sociedades EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A., SHELL COLOMBIA S.A., TERPEL DE LA SABANA y GREEN OIL DE COLOMBIA, que el destino de la gasolina motor adquirida serían diferentes municipios fuera de Bogotá, por lo que tales empresas declararon y pagaron la sobretasa a la gasolina en dichos municipios – jurisdicción en la cual tendría lugar el consumo. Que como el señor Rubio Fandiño solicitó a los mayoristas gasolina con destino a municipios diferentes a la ciudad de Bogotá y posteriormente la vendió a estaciones de servicio ubicadas en el Distrito Capital, se hizo responsable de la sobretasa, por lo que debe cumplir con las obligaciones establecidas para estos casos, es decir, en primera instancia declarar y pagar la sobretasa a la gasolina a la entidad territorial a la cual corresponda y, por lo tanto, a este nuevo responsable también se le aplican los procedimientos y sanciones establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar. Concluyó que, por tales razones, no se ha incurrido en vía de hecho, y por ello solicitó que la acción se declare improcedente. (fls. 179-185) 5.3. Intervención del Consejo de Estado, Sección Cuarta La Presidente de la Sección Cuarta solicitó que se niegue la tutela. Adujo que el

actor, en el trámite del proceso ordinario no aludió al artículo 60 del Decreto 807 de 1993, ni debía hacerlo porque los actos demandados no fueron proferidos con fundamento en éste. Adujo que no es cierto que la sentencia acusada desconozca el derecho fundamental al debido proceso, pues se insiste, la decisión se fundamentó en las normas aplicables al caso y de conformidad con los cargos planteados por el actor. Aseguró que lo que pretende el apoderado del actor es revivir el proceso para un nuevo pronunciamiento. Consideró de suma importancia precisar que la posibilidad de que excepcionalmente el juez de tutela aborde el estudio de solicitudes de amparo contra providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237, 234, 241 y 243 de la Constitución Política). (fls. 9498).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como

mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.

1. De la evolución en el Consejo de Estado de la tesis sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales En una primera época esta Corporación Judicial, incluso la Sección Quinta, consideró improcedente el empleo de la tutela como instrumento judicial idóneo para dejar sin efectos o para modificar providencias judiciales. Entre otros motivos, como esencial razón, porque se estimó que el trámite y definición del proceso judicial ordinario dentro del cual fueron proferidas las providencias censuradas era prueba fehaciente de que el conflicto o el reclamo, contó con debate y definición judicial idóneo y eficaz por el juez natural competente, pues operó el “medio de defensa judicial” existente para el efecto, situación que según mandato del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, hace que en estos eventos el mecanismo de la tutela no proceda.

También, frente a este tema, tomó en consideración que la Corte Constitucional pese a que en sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraban el ejercicio de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales contra decisiones judiciales, seguidamente abrió camino a la tutela contra providencias

judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades2, que con posterioridad perfeccionó con la elaboración de la teoría de las causales genéricas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)3. Así, esta Sala en una apertura progresiva de admisión excepcional de este 2 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 3 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, cuando la lesión se atribuye a una decisión judicial, ha venido sosteniendo que solo en situaciones muy especiales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, es admisible que la tutela constituya el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, imponiéndose en estos eventos ampararlos para garantizar la justicia material inherente a la dignidad humana. Al paso del tiempo, el 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, en sentencia de unificación proferida por importancia jurídica, adoptó la tesis de la admisibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se evidencie que contienen atropello a derechos fundamentales. Sostuvo que en tales casos el juez de tutela debe adentrarse en el examen de fondo de la situación. Al respecto, luego de realizar un detenido recuento histórico de las posiciones asumidas por las diferentes secciones sobre esta materia en los últimos años, precisó: “(…) De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”4 (subrayas de la Sala). En el presente, en consonancia con esta tesis de unificación que debe acatarse, la 4 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, radicado: 11001-03-15000-2009-01328-01, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Sala considera que a fin de determinar si acomete el estudio de fondo con el objeto de establecer si la providencia judicial quebranta derechos fundamentales, es necesario verificar, previamente, en cada caso, que se encuentren presentes parámetros básicos que conciernen a: i) inexistencia de otros medios de impugnación judiciales ordinarios y extraordinarios; ii) que se haya ejercido la tutela dentro de un tiempo razonable a partir de cuando comenzó a padecerse la vulneración del derecho fundamental; iii) que no se trate de tutela contra decisión de tutela; iv) que la materia o el asunto en el que radica la alegada transgresión sea de relevancia constitucional; y, v) que el solicitante haya alegado el quebrantamiento del derecho fundamental en el proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. Entonces, solo si estas exigencias se encuentran superadas, la Sala abordará el fondo del reclamo que la solicitud de tutela presente, examen que se circunscribirá al sustento jurídico en el que se soporte la amenaza y/o el quebrantamiento de los derechos fundamentales que se aleguen. Si la causa, motivo o razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que incide directamente en el sentido de la decisión, y no representa reabrir el debate de instancia ni implica intervención del juez de tutela en aspectos propios de la autonomía del juez natural, y se llegaren a encontrar afectados los derechos fundamentales invocados por el actor, será del caso adoptar las medidas necesarias para corregir tal situación.

2. Examen de estos presupuestos en el caso concreto

En el sub examine por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” y el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de las sentencias proferidas el 10 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” y el 30 de agosto de 2012 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso que el actor, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantó contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Hacienda – Dirección Distrital de Impuestos. A juicio del tutelante, se incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo en las decisiones judiciales porque el numeral 5º del artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993 con que se impuso la sanción perdió vigencia al haber sido declarada nula por el Consejo de Estado5. Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que al tratarse de una sentencia de segunda instancia, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirlo. Ahora bien, la Sala advierte que en el presente caso la solicitud de tutela no

cumple con el requisito de inmediatez, pues se presentó el 10 de mayo de 2013 y la sentencia de segunda instancia que se cuestiona fue proferida el 30 de agosto de 2012 y se notificó por edicto desfijado el 24 de octubre del mismo año6. Esto es, transcurrieron más de 6 meses desde que se notificara la decisión del Consejo de Estado - Sección Cuarta. La Sala recuerda que cuando la solicitud de amparo se ejercita contra providencias judiciales, el parámetro relativo a la presentación oportuna de la acción es una condición para su procedencia, toda vez que el reclamo de protección debe efectuarse dentro de un tiempo razonable y prudencial, contado a partir del momento en que se predica ocurrió la presunta violación o amenaza de los derechos fundamentales, en este caso, de la notificación de la decisión que se 5 Sección Cuarta, Consejo de Estado, Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortíz, Radicado Nº. 25000232700020080021202, 18 de agosto de 2011. 6 El dato de la notificación por edicto se advierte del Sistema de Información Judicial. ataca. Así, es claro que el requisito de inmediatez exige que la acción de tutela se presente en un término cercano a la ocurrencia de los hechos generadores de la violación o perturbación, con el propósito de evitar que el paso del tiempo desvirtúe la amenaza o la violación que se cierne sobre los derechos fundamentales, o comprometa incluso la necesidad de su inminente protección. La Corte Constitucional y esta Corporación reiteradamente han puntualizado que la exigencia de que medie un término razonable entre la ocurrencia de la supuesta

vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la tutela7, supone un aspecto de urgencia en la protección de las garantías constitucionales, que debe observarse incluso cuando lo que se ataca son decisiones judiciales, de las que se predican los principios de certeza y seguridad jurídica. Ahora bien, en el presente caso, la Sala extraña que transcurridos más de 6 meses desde que el Consejo de Estado, Sección Cuarta notificó la sentencia del 30 de agosto de 2012, el accionante, sin explicación ni justificación alguna, pretenda que se deje sin efectos jurídicos esa decisión, por vía de tutela. Por todo lo dicho, la tutela no es procedente porque no cumple con el referido requisito de inmediatez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 7 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007.

1. Declarar la improcedencia de la acción de tutela ejercida por Fernando Arturo Rubio Fandiño, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. De no ser impugnada la presente providencia, Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO