CE-11001-03-15-000-2013-01222-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN GRACIA DE DOCENTE / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión de la Sección Cuarta de esta Corporación, por medio de la cual fue “negada por improcedente” las peticiones de la actora, para lo cual se estudiará, si con la decisión de 24 de octubre de 2012 dictada por la Subsección A – Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 2005-07645-01 fueron violados los derechos fundamentales aludidos por la tutelante. (…) [Para la Sala,] resulta evidente que la tutelante refleja su inconformidad o simple descontento con la providencia de 24 de octubre de 2012, por ser ésta, desfavorable a sus intereses y, el ánimo de debatir en sede constitucional la decisión de dicha autoridad judicial, esto es, discutir de nuevo en la presente solicitud de amparo los argumentos que ya expuso en el proceso ordinario, como si se tratara de una tercera instancia. Así, comoquiera que las decisiones obedecieron a un juicio de interpretación razonable con base en el cual fue dable concluir que “…para la liquidación de la pensión gracia de la tutelante no era posible tener en cuenta los factores salariales devengados mientras ocupó un cargo administrativo, pues esto

solo sirve para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación” (…); que a través de la tutela no se pueden reevaluar las valoraciones interpretativas propias del juez natural, y que lo que aquí se pretende es reabrir la controversia propia del proceso ordinario, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia que “negó por improcedente” la solicitud de amparo, para en su lugar negar la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01222-01(AC)

Actor: ANA GLORIA HERNÁNDEZ BARBOSA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la señora Ana Gloria Hernández Barbosa contra la sentencia de 23 de septiembre de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual “negó por improcedente” las pretensiones de la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito presentado el 6 de junio de 2013 (fls. 1 a 13), en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Ana Gloria Hernández Barbosa, por medio de apoderada judicial, interpuso tutela contra la Subsección A – Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y

favorabilidad. Consideró vulnerados sus derechos por esa autoridad judicial, habida cuenta que, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la tutelante contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL -, dictó sentencia de 24 de octubre de 2012, con la cual confirmó la providencia de la Subsección B – Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. Petición

La tutelante solicitó: (…)

1. Se tutele los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO cumplimiento correcto de un fallo judicial) (sic), IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL Y MÍNIMO VITAL, y los derechos adquiridos, contemplados en los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional (sic). 2 (…) se ordene al Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, para que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, expedir (sic) las definiciones criticadas contenidas en la parte resolutiva de la sentencia que se censura, es decir la providencia del 24 de abril de 2012Radicado : 2005-07645-01 y de ser posible la providencia del 25 de mayo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, subsección B Referencia 2005-0764-01, dentro de la causa que originó esta acción de tutela, en la que el despacho deberá observar los lineamientos jurisprudenciales respecto de la situación administrativa de ANA GLORIA HERNÁNDEZ BARBOSA, en relación con la reliquidación de la pensión gracia” (fl. 12).

3. Hechos Se sintetizan así:  La señora Ana Gloria Hernández Barbosa, laboró al servicio del

Estado como docente del Distrito de Bogotá D.C. desde el 4 de abril de 1972 hasta julio 18 de 2005 donde su último cargo fue el de rectora de establecimiento educativo docente.  La Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, reconoció y pagó una pensión gracia, mediante la Resolución No. 195000 de julio 8 de 2005, efectiva a partir del 10 de febrero de 2004.  La liquidación de la pensión gracia i) No fue calculada con los factores de salario devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, esto es, del 10 de febrero de 2003 al 9 de febrero de 2004; ii) La pensión fue calculada con la asignación básica y el sobresueldo devengado en el período del 10 de febrero de 1996 al 10 de febrero de 1997, que no corresponde al año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado y; iii) No se incluye la totalidad de los factores devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.  La tutelante solicitó la corrección de la liquidación de la pensión gracia a CAJANAL, quien afirmó que no le es aplicable la ley general ya que al momento de cumplir el estatus jurídico de pensionado estaba ocupando un cargo administrativo “…Gerente código 039 Grado 02 perteneciente a la planta global de cargos administrativos de la Secretaria de Educación Distrital, ubicada en el CADEL BOSA…” (fl.40).  Como consecuencia de lo anterior, la accionante presentó demanda

de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, quien con sentencia del 25 de mayo de 2007, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando “… que la pensión de gracia sea calculada con los factores devengados… en el período del 13 de febrero de 1996 al 12 de febrero de 1997…”.  La demandante apeló, y resolvió la censura la Subsección A – Sección Segunda del Consejo de Estado, quien con sentencia de 24 de octubre de 2012 confirmó la decisión del a-quo, y manifestó que “… la Sala comparte lo expuesto por el Tribunal en el fallo apelado, en el sentido de que no es posible tener en cuenta para la liquidación de la pensión gracia el salario y los demás factores salariales devengados mientras ocupó un cargo de carácter administrativo, pues como ya se ha dicho el tiempo de servicios en esos empleos sólo sirve para efectos de reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación” (fl. 47).  La pensión gracia se debe calcular teniendo en cuenta los factores devengados por la actora en cargos de dirección docente, que fue en el período del 13 de febrero de 1996 al 12 de febrero de 1997, dado que después se le otorgó la comisión de servicios para desempeñar cargos de carácter administrativo.

4. Fundamentos La tutelante aduce que con la decisión censurada, la Subsección A – Sección Segunda del Consejo de Estado, se apartó de los criterios

jurisprudenciales fijados en las sentencias con radicaciones Nos. 1374-2009 C.P. Gerardo Arenas Monsalve, actor Ángel Ricardo Almanza Roldán y 4775-2006 C.P. Ana Margarita Olaya Forero, actor Gloria Mercedes Charry de Rodríguez; ya que la pensión gracia debía reconocerse con fundamento en el artículo 4° de la Ley 114 de 19131, el cual dispone que la liquidación 1 Ley 0114 de 1913,(DICIEMBRE 4) (Diario oficial 15069 de lunes 15 de diciembre de 1913, que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela, (…) Artículo 4º Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1º Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2º Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3º Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4º Que observa buena conducta. 5º Que si es mujer, está soltera o viuda. 6º Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo se calcula con todo lo devengado en el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. Pero por el contrario, la Subsección ordena el cálculo de la pensión “…con un salario siete años atrás del cumplimiento de

este requisito…” (fl. 4), decisión la cual considera, contaría el ordenamiento jurídico.

5. Trámite Con auto de 25 de junio de 2013 (fl. 76), la Sección Cuarta admitió la tutela y ordenó notificar su decisión, a la Subsección B - Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección A – Sección Segunda del Consejo de Estado; y como tercero interesado en las resultas del proceso a la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación.

Surtidas las respectivas comunicaciones, la Subsección B – Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección A – Sección Segunda del Consejo de Estado guardaron silencio, e intervino el tercero con interés, en los siguientes términos: 5.1 Unidad Administrativa especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPPEl Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP, manifestó que la sentencia censurada está acorde con el principio de la autonomía de los jueces. Además que la tutela procede de forma excepcional contra providencias judiciales por la ocurrencia de una vía de hecho, cuando el juez de forma arbitraria, caprichosa y con fundamento en su voluntad actúa en absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico; situación que no se presenta en el caso sub-examine, pues a la tutelante no se le ha violado derecho fundamental alguno, teniendo en cuenta que tanto las actuaciones procesales como el fallo se encuentran ajustados a derecho.

6. Sentencia de primera instancia necesario para su sostenimiento.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de

septiembre 2013 “negó por improcedente” las pretensiones de la solicitud de amparo, con fundamento en que, si bien es cierto, la Sección Segunda en algunos casos ha ordenado liquidar la pensión gracia con la totalidad de los factores que la persona recibió durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se consolidó el estatus pensional, es debido a que, el docente al cumplir con el estatus de pensionado se encuentra en un cargo directivo de los que señala el artículo 32 del Decreto Ley 2277 de 19792, mediante el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente, pero que en el caso en análisis, la actora al momento del reconocimiento de la mesada pensional laboraba en un cargo de carácter administrativo. Concluyó que el precedente jurisprudencial no era aplicable al caso porque no cumplía con los requisitos que señala la norma para que su pensión fuera reliquidada teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que cumplió con el estatus pensional.

7. La impugnación Inconforme con la anterior decisión, la tutelante por medio de apoderado judicial impugnó el fallo con escrito radicado el 9 de diciembre de 2013 en la Secretaría General de esta Corporación, en el que solicitó que se revocara el fallo de tutela de primera instancia para que se amparen sus derechos fundamentales.

Afirmó que es equivocado señalar que su representada al momento de cumplir el estatus jurídico de pensionada no se encontraba en un cargo directivo de los señalados en el artículo 32 del Decreto Ley 2277 de 19793, habida cuenta que el cargo de rector lo desempeñó desde el 17 de mayo de

2 MINISTERIO DE EDUCACIÓN, DECRETO 2277 DE 1979, (Septiembre 14) ESTATUTO DOCENTE Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. Artículo 32. CARÁCTER DOCENTE. Tienen carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados los cargos directivos que se señalan a continuación, o los que tengan funciones equivalentes: a) Director de escuela o concentración escolar; b) Coordinador o prefecto de establecimiento; c) Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media; d) Jefe o director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; e) Supervisor o inspector de educación. 3 ibidem 2004 hasta el momento del retiro definitivo que fue el 30 de diciembre de 2004.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión de la Sección Cuarta de esta Corporación, por medio de la cual fue “negada por improcedente” las peticiones de la actora, para lo cual se estudiará, si con la decisión de 24 de octubre de 2012 dictada por la Subsección A – Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 2005-07645-01 fueron violados los derechos fundamentales aludidos por la tutelante.

De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será confirmada, pues, como se explicará a continuación, no se evidencia vulneración de derecho fundamental alguno.

2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena. providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún

derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez. 6 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del

asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

3. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva No se trata de una tutela contra decisión de tutela pues la providencia que censura la tutelante fue proferida en segunda instancia por la Subsección A – Sección Segunda del Consejo de Estado en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra CAJANAL.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez7 pues la última providencia, si bien, se dictó el 24 de octubre de 2012, fue notificada por edicto desfijado el 19 de diciembre de 2012, y la solicitud de tutela se presentó el 6 de junio de 2013. Así, entre ésta y la interposición de la tutela transcurrieron menos de seis meses, término, que

a juicio de la Sala resulta razonable. 7 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. Así mismo, la Sala encuentra que contra la decisión de 24 de octubre de 2012 la tutelante no cuenta con medio de impugnación ordinario para su defensa. Igualmente, que el recurso extraordinario de revisión tampoco resulta ser el mecanismo idóneo para controvertir dicha providencia, pues la situación descrita no se ajusta a las causales de revisión que consagra el ordenamiento jurídico. Una vez superadas las exigencias en mención, la Sala abordará el fondo del reclamo que la solicitud de tutela presenta, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial8, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales9.

4. Solución del caso En el sub – lite la actora consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con la sentencia de 24 de octubre de 2012 dictada por la Subsección A – Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra

CAJANAL.

Atribuyó la violación de sus derechos al hecho de que la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmara la sentencia de la Sección B – Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de que sólo era posible liquidar la pensión gracia de la demandante con base en el salario devengado en el año de 1997, cuando se le otorgó la comisión para ocupar el cargo de Directivo docente. Situación que aduce la tutelante desconoce el precedente jurisprudencial vertical e impone por los Consejeros de la Sección Segunda una tendencia interpretativa separatista de la directriz ya impuesta en casos similares, generando inseguridad jurídica e incertidumbre; y colocando a la tutelante en un estado de inferioridad en su derecho de reliquidación de la pensión gracia, pues a su 8 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño juicio el cálculo se debe realizar teniendo en cuenta lo devengado en el año anterior al estatus jurídico de pensionada. En este sentido, resulta evidente que la tutelante refleja su inconformidad o simple descontento con la providencia de 24 de octubre de 2012, por ser ésta, desfavorable a sus intereses y, el ánimo de debatir en sede

constitucional la decisión de dicha autoridad judicial, esto es, discutir de nuevo en la presente solicitud de amparo los argumentos que ya expuso en el proceso ordinario, como si se tratara de una tercera instancia. Así, comoquiera que las decisiones obedecieron a un juicio de interpretación razonable10 con base en el cual fue dable concluir que “…para la liquidación de la pensión gracia de la tutelante no era posible tener en cuenta los factores salariales devengados mientras ocupó un cargo administrativo, pues esto solo sirve para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación” (fl. 47); que a través de la tutela no se pueden reevaluar las valoraciones interpretativas propias del juez natural, y que lo que aquí se pretende es reabrir la controversia propia del proceso ordinario, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia que “negó por improcedente” la solicitud de amparo, para en su lugar negar la tutela. De otra parte, como la tutelante le confirió poder especial, amplio y suficiente al doctor Manuel Sanabria Chacón, para que en su nombre y representación impugnara el fallo de primera instancia, se le reconocerá personería de acuerdo con el poder obrante a folio 124 del expediente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 10 Sentencia T-051 de 2000. “un juez no viola el derecho a la igualdad de una persona al decidir aplicar en determinado sentido la norma aplicable, así otros jueces o Corporaciones judiciales decidan en sus sentencias en

casos similares, aplicar el mismo ordenamiento en sentido distinto, si, prima facie, la decisión del juez que se acusa, se funda en una lectura del ordenamiento que se encuentra dentro del margen razonable de interpretación”.

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 23 de septiembre de 2013, que “negó por improcedente” la tutela presentada por la señora Ana Gloria Hernández Barbosa contra la Subsección A – Sección Segunda del Consejo de Estado, para en su lugar negar el amparo constitucional incoado.

SEGUNDO: Reconocer personería al abogado Manuel Sanabria Chacón, con T.P. No. 90.682 del C.S. de la J. para actuar como apoderado judicial de la tutelante, de acuerdo con el poder obrante a folio 124 del expediente.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA