CE-11001-03-15-000-2013-01352-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega por no evidenciar la vulneración o amenaza de un derecho fundamental Es claro que actualmente no se vulnera o amenaza ningún derecho constitucional fundamental, pues si bien la providencia objeto de censura en su momento sí los trasgredió, fue la misma autoridad judicial quien decidió no sancionarlo por el incumplimiento de la orden judicial, dado que no hizo parte del proceso y en modo alguno le es exigible su cumplimiento. Ahora bien, la parte demandante deja entrever que nuevamente se le está exigiendo el cumplimiento de la obligación, con ocasión del oficio No. 359 de 18 de marzo de 2013 de la Defensoría del Pueblo a través del cual le solicitó rendir informe sobre la ejecución de proyecto de empaquetamiento del caño. Sin embrago, tal situación por si sola no implica que la Entidad Territorial se vea avocada a cumplir la orden o a imponérsele sanción de multa, ya que como se dijo no fue parte procesal, circunstancia que deberá poner en conocimiento a la Defensoría del Pueblo para los fines pertinentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01352-00(AC)

Actor: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR

Decide la Sala la acción de tutela formulada por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias contra el Tribunal Administrativo de Bolívar. ANTECEDENTES El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, instauró acción de tutela, con el fin de que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso.

PRETENSIONES Las concreta así: PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA Y DE CONTRADICCIÓN, a que tiene derecho el Distrito de Cartagena de Indias, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en Sala de decisión conformada por los

Magistrados Dra. NOHORA (sic) JIMÉNEZ MÉNDEZ (M.P.), Dr. ÁLVARO ENRIQUE RODRÍGUEZ BOLAÑOS y la Dra. CARMEN AMPARO PONCE DELGADO, al proferir la sentencia de 31 de marzo de 2009.

SEGUNDO: Dejar sin efecto las órdenes dadas, con respecto al Distrito de Cartagena de Indias, en sentencia de 31 de marzo de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en Sala de decisión conformada por los Magistrados Dra. NOHORA (sic) JIMÉNEZ MÉNDEZ (M.P.), Dr. ÁLVARO ENRIQUE RODRÍGUEZ BOLAÑOS y la Dra. CARMEN AMPARO PONCE DELGADO, la cual constituye un defecto o error procedimental y viola directamente la constitución (sic), desconociendo los derechos al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE

DEFENSA Y CONTRADICCIÓN.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El señor José Alberto Barrios Soto presentó demanda en ejercicio de la acción popular, contra el Establecimiento Público Ambiental – EPA con el fin de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos a un ambiente sano y salubridad pública, pues desde hace varios años un tramo del caño El Tabú que circula entre los barios Escallón Villa y Zaragocilla de Cartagena, se encuentra a la intemperie, motivo por el cual produce malos olores y enfermedades cutáneas a sus habitantes. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, por medio de sentencia de 18 de diciembre de 2007 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se probó la conducta negligente de la Entidad, de manera contraria contestó las inquietudes de la comunidad y adoptó las medidas necesarias para el mantenimiento del caño. De otro lado, no es posible el empaquetamiento superior del caño por razones técnicas y económicas, pues está destinado para trasportar aguas pluviales que no generan contaminación ambiental. El actor popular interpuso recurso de apelación, al considerar que sí se vulneran los derechos e intereses colectivos, pues no se tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el proceso. Por medio de providencia de 31 de marzo de 2009, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la sentencia impugnada, y en su lugar ordenó al Distrito de Cartagena de Indias y al EPA para que inicien trabajos de remoción de sedimentos, basuras y malezas. Asimismo, ordenó al Distrito ejecutar el proyecto

para cubrir la parte superior del canal, al considerar que las actividades efectuadas por el EPA tendientes a dar una solución a las dificultades, no fueron suficientes para erradicar la problemática ambiental. Añadió que las razones expuestas por la misma Entidad para no efectuar las obras no son de recibo, ya que de las pruebas allegadas se demostró la grave situación en que se encuentra la comunidad. El 12 de enero de 2010, el actor popular presentó incidente de desacato contra el Distrito de Cartagena y el EPA, al considerar que no han cumplido la orden judicial. En auto de 2 de septiembre de 2011 el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena no declaró el desacato, toda vez que el EPA aportó la documentación que dan cuenta de haber realizado las órdenes que le fueron impartidas. En relación con el Ente Territorial, al no haber sido demandado no es posible exigir el cumplimiento. Nuevamente, la señora Norelis Bermúdez Lugo presentó incidente de desacato contra dichas Entidades, pues solo se efectuó una vez limpieza al conducto hídrico. El Juzgado en providencia de 28 de febrero de 2013, resolvió no abrir el incidente de desacato, dado que la orden impartida por el Tribunal se impuso por una sola vez y nada se dijo sobre si debía hacerse de forma continua, señaló que en todo caso la interesada puede iniciar otra acción popular sobre los hechos nuevos a efectos de amparar los derechos e intereses colectivos. El 26 de marzo de 2013, el Distrito recibió el oficio No. 0000359 de 18 de los mismos mes y año del Defensor Regional del Pueblo de Bolívar, por medio del

cual solicitó rendir un informe sobre el cumplimiento de la orden judicial. Se incurrió en una vía de hecho por defecto procedimental y violación directa de la Constitución, al condenar a la Entidad Territorial, cuando ésta nunca fue parte en el proceso, y no recibió notificación de ninguna providencia dentro del mismo. En relación con la cláusula de inmediatez, se justifica la tardanza comoquiera que el Distrito no fue oído y no pudo hacer uso de los medios ordinarios de defensa judicial. CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Bolívar rindió informe en el que solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela, comoquiera que no hay razón para que la Entidad Territorial alegue su inconformidad frente a lo ordenado en sentencia de 31 de marzo de 2009, cuando han trascurrido más de 4 años y 3 meses hasta la interposición del mecanismo constitucional. En la providencia objeto de inconformidad, no se incurre en vías de hecho toda vez que la misma se fundamenta en normas de orden constitucional, bajo el entendido de la autonomía judicial. CONSIDERACIONES El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias estima vulnerado su derecho constitucional fundamental al debido proceso, al considerar que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar que revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar le ordenó realizar los trabajos de remoción de sedimentos, basuras, malezas y ejecutar el proyecto de empaquetamiento del canal, constituye una vía de hecho por defecto procedimental y violación directa de la Constitución, puesto que no fue parte dentro del proceso de acción popular.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se hubiera vulnerado el

derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y tutelaba los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. Previo a tomar la decisión a que haya lugar, la Sala hará las siguientes precisiones: 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello.

En el anexo uno obra fallo de 31 de marzo de 2009, del Tribunal Administrativo de Bolívar por medio del cual revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar concedió la protección de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano y salubridad pública. Por consiguiente ordenó, al Distrito de Cartagena y al EPA iniciar los trabajos de remoción de sedimentos, basuras y malezas del caño El Tabú. Adicionalmente, le ordenó al Distrito ejecutar el proyecto para cubrir la parte superior del canal. Dicha decisión se notificó por edicto No. 0082 que permaneció fijado entre el 24 y 28 de abril de 2009. A folio uno del anexo dos, se encuentra solicitud de 12 de enero de 2010 a través de la cual el actor popular promueve incidente de desacato, por el incumplimiento de la orden impartida a las Entidades. En auto de 18 de febrero de 2010 el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena requirió a las Entidades. A folios 83 y 84 del anexo dos, obra informe de la Entidad Territorial por medio de la cual solicita se le excluya del incidente, al considerar que nunca fue parte dentro del citado proceso de acción popular. El Juzgado en providencia de 2 de septiembre de 2011 declaró que el Distrito no incurrió en desacato, puesto que al no haber sido demandado no está obligado a cumplir la orden, razón por la cual no es posible imponerle sanción alguna. El 16 de enero de 2013, la señora Norelis Bermúdez Lugo residente de la zona afectada, interpuso nuevamente incidente de desacato.

Por medio de auto de 28 de febrero de 2013, el Juzgado decidió no abrir incidente de desacato por el mismo argumento expuesto anteriormente. A folios 37 y 38 del cuaderno principal, obra oficio No. 359 de 18 de marzo de 2013 de la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar en el que solicitó al Distrito de Cartagena informar sobre el cumplimiento de la sentencia de 31 de marzo de 2009 del Tribunal Administrativo de Bolívar. De acuerdo con lo anterior, es claro que actualmente no se vulnera o amenaza ningún derecho constitucional fundamental, pues si bien la providencia objeto de censura en su momento sí los trasgredió, fue la misma autoridad judicial quien decidió no sancionarlo por el incumplimiento de la orden judicial, dado que no hizo parte del proceso y en modo alguno le es exigible su cumplimiento. Ahora bien, la parte demandante deja entrever que nuevamente se le está exigiendo el cumplimiento de la obligación, con ocasión del oficio No. 359 de 18 de marzo de 2013 de la Defensoría del Pueblo a través del cual le solicitó rendir informe sobre la ejecución de proyecto de empaquetamiento del caño. Sin embrago, tal situación por si sola no implica que la Entidad Territorial se vea avocada a cumplir la orden o a imponérsele sanción de multa, ya que como se dijo no fue parte procesal, circunstancia que deberá poner en conocimiento a la Defensoría del Pueblo para los fines pertinentes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: NIÉGASE el amparo solicitado mediante acción de tutela instaurada por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias contra el Tribunal Administrativo de

Bolívar. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO