CE-11001-03-15-000-2013-01404-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL - Recuento jurisprudencial / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procede excepcionalmente / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - El interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Que, además, no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992. No

obstante, en sentencia del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional. Es decir, la Sala Plena admitió que la tutela procede de manera excepcional para controvertir providencias judiciales, siempre que exista violación flagrante de algún derecho fundamental. Empero, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones…Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia excepcionalísima de la acción de tutela contra providencia judicial ver jurisprudencia de esta corporación, EXP: 2009-01328 01, C.P. María Elizabeth García González. Acerca de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte

Constitucional sentencia C-590 de 2005 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente si no se cumple con el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Noción y alcance/ NMEDIATEZ - La inmediatez no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable Sería del caso estudiar de fondo la impugnación presentada por la demandante. No obstante, a simple vista, la acción deviene improcedente porque no cumple con el requisito de inmediatez. Veamos. El Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, por sentencia del 12 de noviembre de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la actora contra el Hospital Militar Central. Sin embargo, esa decisión fue objeto del recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 29 de agosto de 2012, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. La sentencia de segunda instancia fue notificada por edicto desfijado el 28 de septiembre de 2012. La acción de tutela, por su parte, se presentó el 26 de junio de 2013. Esto es, la tutela se presentó después de más de ocho meses, lo que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez…La inmediatez no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se

tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. En relación con el requisito de inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado que debe transcurrir un tiempo razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales y la presentación de la tutela, pues la naturaleza excepcional de la acción no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de los derechos fundamentales, sino también con el respeto por el principio de seguridad jurídica y los derechos de los terceros afectados NOTA DE RELATORIA: Respecto del requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional sentencia T123 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01404-01(AC)

Actor: GLORIA CECILIA OROZCO DE AGREDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Gloria Cecilia Orozco de Agredo contra la sentencia del 25 de julio de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que denegó el amparo pedido.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Gloria Cecilia Orozco de Agredo, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social, mínimo vital y los derechos adquiridos, que consideró vulnerados

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se tutele los derechos fundamentales (sic) a la igualdad, debido proceso acceso a la administración de justicia, seguridad social y mínimo vital, y los derechos adquiridos, contemplados en los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

2. Se revoque el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sección Segunda – Subsección ‘F’ en Descongestión, proferido el 29 de agosto de 2012.

3. Se confirme el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, proferido el 12 de noviembre de 2010.

4. En consecuencia, se ordene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, reliquidar la pensión de jubilación de la señora GLORIA CECILIA OROZCO DE AGREDO, teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicio prestado.

5. Se ordene compulsar copias de la presente diligencia a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación para lo de su

competencia”.

3. Hechos Del escrito de tutela, se extraen los siguientes hechos relevantes: Que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante pidió la nulidad del oficio 4937 del 22 de agosto de 2008, expedido por la directora general del Hospital Militar Central, que denegó la revisión de la pensión de jubilación que le había reconocido.

Que la demanda le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, que, por sentencia del 12 de noviembre de 2010, declaró la nulidad del oficio demandado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Hospital Militar Central que reliquidara la pensión de jubilación de la actora, con el 75 % de lo que percibió en el último año de servicios Que, inconforme con esa decisión, el Hospital Militar Central interpuso recurso de apelación y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 29 de agosto de 2012, revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda porque los recargos nocturnos, dominicales y festivos no constituyen factor salarial y, por ende, no debían tenerse en cuenta, para la reliquidar la pensión. Argumentos de la tutela Según la demandante, la sentencia cuestionada desconoció el precedente judicial del propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ha ordenado que en las reliquidaciones de las pensiones se incluyan los recargos por horas extras nocturnos, dominicales y festivos. Para respaldar esa afirmación, citó las sentencias dictadas en los expedientes 2011-00238-01, 2010-00289 y 200700531-01. Que, además, el desconocimiento del precedente judicial vulnera el derecho a la igualdad, pues, en casos similares, el tribunal sí ordenó la reliquidación pensional con dichos factores salariales. Que también se desconoció el principio de favorabilidad, pues el tribunal aplicó el régimen especial previsto en el Decreto que 2701 de 1988, sin tener en cuenta que el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 es más favorable. Que, del mismo modo, la decisión del tribunal vulneró el derecho al mínimo vital de la demandante porque la pensión “se constituye en su único medio de subsistencia, convirtiéndose entonces en una remuneración salarial en retribución a la contraprestación de sus servicios por años al servicio del Estado”. 4. intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (autoridad judicial demandada) La magistrada ponente de la decisión cuestionada solicitó que se denegara la tutela pedida porque el tribunal no incurrió en ninguno de los defectos fijados por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Que no es cierto que se hubiese desconocido el precedente judicial vertical, pues la sentencia acusada, además de fundarse en las normas aplicables, tuvo en cuenta el precedente del Consejo de Estado, que establece que los factores para liquidar la pensión son los expresamente señalados en el Decreto 2701 de 1988. Que, asimismo, la demandante no señaló ninguna sentencia del Consejo de Estado en la que se hubiese sostenido que la liquidación de la pensión debiera incluir los factores salariales devengados en el último año, y no los que

taxativamente señala el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988.

5. Intervención del Hospital Militar Central (tercero con interés) El jefe de la oficina jurídica del Hospital Militar Central pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Gloria Cecilia Orozco de Agredo porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable ni la vulneración de algún derecho fundamental.

Que, además, la sentencia acusada no incurrió en defecto sustantivo porque aplicó la norma pertinente para la liquidación de la pensión de la demandante, esto es, el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988.

6. La sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de julio de 2013, denegó el amparo pedido por la señora Gloria Cecilia Orozco de Agredo porque la sentencia acusada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

Que, en efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estaba obligado a aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero que no estaba obligado a acoger las interpretaciones realizadas por otras subsecciones de ese tribunal. Que en la sentencia acusada se tuvo en cuenta el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ha previsto que para la liquidación de la pensión de jubilación de los empleados del Hospital Militar Central sólo se deben tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988.

7. La impugnación La actora impugnó la sentencia del 25 de julio de 2013. Solicitó que se revocara y

que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, reiteró las argumentos expuestos en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Que, además, no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992. No obstante, en sentencia del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela

contra providencias judiciales, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional. Es decir, la Sala Plena admitió que la tutela procede de manera excepcional para controvertir providencias judiciales, siempre que exista violación flagrante de algún derecho fundamental1. Empero, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, así: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo

de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la 1 Sin embargo, existe aún polémica en el seno de las secciones del Consejo de Estado sobre la tutela contra los llamados órganos de

cierre. decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” Esos son los requisitos procesales o de procedibilidad de la acción de tutela. Además, una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución.” Y esos defectos son los que autorizarían la concesión del amparo o de la tutela. Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.

2. Del caso concreto La señora Gloria Cecilia Orozco pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social, mínimo vital y los derechos adquiridos, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por cuanto, en segunda instancia, denegó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el Hospital Militar Central.

Sería del caso estudiar de fondo la impugnación presentada por la demandante. No obstante, a simple vista, la acción deviene improcedente porque no cumple con el requisito de inmediatez. Veamos. El Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, por sentencia del 12 de noviembre de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la actora contra el Hospital Militar Central. Sin embargo, esa decisión fue objeto del recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 29 de agosto de 2012, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de

la demanda. La sentencia de segunda instancia fue notificada por edicto desfijado el 28 de septiembre de 20122. La acción de tutela, por su parte, se presentó el 26 de junio de 20133. Esto es, la tutela se presentó después de más de ocho meses, lo que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. Pues bien, si la señora Gloria Cecilia Orozco de Agredo consideraba que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconocía los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social, mínimo vital y los derechos adquiridos, ha debido presentar la acción de tutela sin demora. Es decir, la tutela debió interponerse tan pronto tuvo conocimiento de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues esa circunstancia marca el punto de partida para estudiar de fondo la vulneración de los derechos invocados que aquí se propone. La inmediatez no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. En relación con el requisito de inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado que debe transcurrir un tiempo razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales y la presentación de la tutela4,

pues la naturaleza excepcional de la acción no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de los derechos fundamentales, sino también con el respeto por el principio de seguridad jurídica y los derechos de los terceros afectados. 2 Folio 21 del cuaderno de tutela. 3 Folio 1 ibídem. 4 Sentencia T-123 de 2007. En el sub lite, la sala no advierte razones que justifiquen la inactividad de la demandante para presentar la tutela oportunamente. No hay prueba de que existan circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren que la tutela no se pudo presentar antes. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia, pero en el entendido que debió denegar el amparo por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confírmase la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección Aclaro voto

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ