CE-11001-03-15-000-2013-01484-00(AC)-2013

DEFECTO SUSTANTIVO - Presupuestos / DEFECTO SUSTANTIVO - Se incurre en el cuando el operador judicial no da una correcta aplicación a las normas y principios que rigen la situación particular del caso bajo estudio / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Noción y alcance No obstante, pese a que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, se advierte que sí se configura un defecto sustantivo, como pasa a explicarse a continuación. La Ley 71 de 1988…dispuso en su artículo 1 que las pensiones a que se refiere el artículo 1 de la Ley 4ª de 1976, esto es las de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en el sector privado y las pagadas por el Instituto de los Seguros Sociales, deben ser reajustadas de oficio con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. Con posterioridad, fue expedida la Ley 100 de 1993, la cual entró a regir el 23 de diciembre de ese año, que dispuso en su artículo 14 que las pensiones de vejez, jubilación, invalidez, de sustitución y sobreviviente, deben ser reajustadas de oficio, según la variación porcentual del IPC, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. Se exceptúan de este incremento, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, las cuales deben ser reajustadas con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno…De lo hasta aquí expuesto, se advierte que, en efecto, la pensión del

actor debe ser reajustada con el porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual, pues de manera expresa, la Ley 100 de 1993 ordenó que las pensiones a que hace referencia la ley 71 de 1988, deben continuar vigentes en los términos y condiciones allí contemplados, lo que incluye la forma en que se debe reajustar la misma…Entonces, se observa que en virtud de lo anterior, existen dos normas aplicables al caso concreto para reajustar la pensión del actor, esto es, el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, el Tribunal Administrativo de Santander debe dar estricto cumplimiento al principio de favorabilidad y aplicar la norma que le resulte más beneficiosa al actor, en atención a determinar cuál sistema de reajuste es cuantitativamente superior. De lo expuesto en precedencia, considera la Sala que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que no dio correcta aplicación a las normas y principios que rigen la situación particular del actor, como quedó explicado, lo que vulnera, sin lugar a dudas sus derechos fundamentales LEY 445 DE 1998 - Ámbito de aplicación / PENSIONES DEL SECTOR PUBLICO DEL ORDEN NACIONAL FINANCIADAS CON RECURSOS DEL PRESUPUESTO NACIONAL - Deben ser entendidas como todas aquellas que hayan sido reconocidas por entidades públicas del orden nacional respecto de servidores públicos nacionales / JUEZ - Puede decretar pruebas de oficio Es claro para la Sala que no se encuentra ajustada la afirmación del Tribunal

Administrativo de Santander relacionada con que la Ley 445 de 1998, solamente es aplicable a las Fuerzas Militares y de Policía, toda vez que, según los artículos 1 de la Ley 445 y de su Decreto reglamentario núm. 236 de 1999, al incremento allí establecido tienen derecho, además de las pensiones de las mencionadas entidades, las pensiones del sector público del orden nacional financiadas con recursos del presupuesto nacional y las del Instituto de los Seguros Sociales. De igual forma, se advierte que el artículo 2 del Decreto 236 de 1999, precisó que las pensiones del sector público del orden nacional financiadas con recursos del presupuesto nacional, deben ser entendidas como todas aquellas que hayan sido reconocidas por entidades públicas del orden nacional respecto de servidores públicos nacionales y que su pago se realice actualmente con recursos del presupuesto nacional apropiados para el pago de pensiones; así como también, en su parágrafo, aclaró que el presupuesto nacional es aquél que se encuentra definido en el inciso 2 del artículo 3 del Decreto 111 de 1996, esto es, aquél que comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y Comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta…De lo expuesto, es forzoso concluir que el Tribunal Administrativo incurrió en un defecto sustantivo al afirmar que la Ley 445 de 1998 solamente era aplicable a las pensiones de las Fuerzas Militares y de Policía, en consecuencia, no estudió de forma adecuada el

cargo propuesto por el actor, lo que vulneró su derecho fundamental al acceso a la Administración de Justicia, razón por la que debe analizar nuevamente la procedencia o no de la aplicación del incremento ordenado en la mencionada disposición, pero a la Luz de los parámetros establecidos en el fallo de 10 de febrero de 2011 Expediente núm. 2003-09129-02. Magistrado Ponente, doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, citado en precedencia…Finalmente, la Sala le recuerda a la demandada, que en virtud del artículo 169 del C. C. A., se encuentra facultada para decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad, más aún si se tiene en cuenta que el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Bucaramanga en auto de pruebas de 18 de julio de 2011, solicitó a petición de la parte actora, además de la historia laboral o expediente pensional del accionante y la Resolución a través de la cual se le reconoce la pensión de invalidez...la cual nunca fue allegada y pese a su importancia en el caso sub examine, no se recabó en la misma NOTA DE RELATORIA: Respecto del amito de aplicación de la ley 445 de 1998, consultar la siguiente jurisprudencia de esta Corporación, Sección Segunda EXP: 2003-09129-02. C.P, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01484-00(AC)

Actor: ANTONIO MARIA RINCON STELLA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER SALA DE DESCONGESTION Y OTRO Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por el señor ANTONIO

MARÍA RINCÓN STELLA, contra el Tribunal Administrativo de Santander.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. El señor ANTONIO MARÍA RINCÓN STELLA, a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la defensa, debido proceso, mínimo vital, igualdad, confianza legítima, acceso a la Administración de Justicia y seguridad social. I.2 Hechos. Afirmó que trabajó para la Rama Judicial y, posteriormente, fue pensionado por invalidez, razón por la que es un sujeto de especial protección, debido a su situación de discapacidad. Puso de presente que CAJANAL hasta el año 1994, aumentó su pensión con base en el salario mínimo legal vigente, conforme con lo ordenado en la Ley 71 de 1988 y, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aumentó su mesada con el Índice de Precios al Consumidor –IPCExpresó que en atención al principio de confianza legítima, creyó haber adquirido unos derechos amparados en la Ley 71 de 1988, que lo beneficiaban con un amento pensional con base en el salario mínimo legal vigente, más aún si se tiene

en cuenta que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 protege todas las situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia, razón por la que instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra CAJANAL, en la que solicitó la reliquidación de su pensión conforme con las siguientes disposiciones: 1) Ley 71 de 1988; 2) Ley 445 de 1998 y; 3) el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Adujo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue conocida en primera instancia por el Juzgado 10° Administrativo del Circuito de Bucaramanga, quien en sentencia de 6 de diciembre de 2011, denegó las pretensiones de la demanda, en consecuencia, impugnó tal decisión, cuyo recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander que en sentencia de 30 de noviembre de 2012, confirmó el fallo apelado. A su juicio, el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en una vía de hecho, pues violó el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y, además, desatendió el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado1, que en casos análogos ha protegido los principios de favorabilidad y progresividad, entre otros; de igual forma, desconoció el reajuste consagrado en la Ley 445 de 1998, sin ninguna fundamentación sustancial al respecto. I.3 Pretensiones. Solicitó que se ordene al Tribunal Administrativo de Santander que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el núm. 2010-00416, de acuerdo con lo argumentado en la acción

de tutela de la referencia y, en consecuencia, su pensión de invalidez sea reajustada con base en el salario mínimo legal vigente, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 71 de 1988 y 445 de 1998, en atención al principio de favorabilidad. 1 Sentencia de 23 de febrero de 2012 (Expediente núm. 2005-09969. Consejero Ponente, doctor Alfonso Vargas Rincón.) I.4 Defensa. El Tribunal Administrativo de Santander hizo un recuento de la actuación surtida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento objeto de la presente acción. Precisó que al proferir sentencia, se examinaron los argumentos de inconformidad expuestos por la parte actora y se efectuó un riguroso análisis de ello y de las pruebas recaudadas en primera instancia. Argumentó que en la decisión cuestionada se consideró que los ajustes pensionales no pueden tenerse como derechos adquiridos, de tal manera que el Legislador puede entrar a regular los porcentajes por dicho concepto, así modifiquen los que eran aplicables al momento en que el pensionado adquirió su derecho. Señaló que el actor no demostró cuál es el porcentaje que en virtud de la Ley 445 de 1998, dejó de aplicarse por parte de CANAJAL y, tampoco se aportaron certificaciones sobre los valores pagados mes a mes para determinarlo. En relación con el reajuste del porcentaje del 7% que le fue aumentado al hacer el descuento de salud, el accionante no explicó con precisión de qué forma en su caso particular se le afectó su derecho. A su juicio, no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, toda vez que contó con todas las oportunidades

probatorias para demostrar los hechos que sirvieron de sustento a sus pretensiones y omitió efectuar las diligencias necesarias para obtener las certificaciones requeridas con el fin de determinar si el porcentaje de reajuste se estaba realizando conforme con la normativa aplicable al caso concreto. Señaló que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para debatir cuestiones que ya fueron ampliamente analizadas y discutidas en el respectivo proceso ordinario donde se surtieron las dos instancias, en las cuales se llegó a la misma conclusión. Advirtió que la decisión judicial cuestionada no se adecúa a ninguna de las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, establecidas por la Corte Constitucional, de suerte que no se ha incurrido en ninguna vía de hecho. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, consideró que el actor no está conforme con la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Santander. Precisó que la acción de tutela es residual y subsidiaria y solo procede de manera excepcional contra providencias judiciales cuando se configure una vía de hecho, la cual no se advierte en el caso concreto, por cuanto a la parte actora no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 200901328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia

jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente núm. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que la misma Corporación elabore sobre el tema. En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se

cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de

selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa

motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución.” En el presente caso, se advierte que el actor pretende dejar sin efecto la sentencia de 30 de noviembre de 2012, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Santander resolvió el recurso de apelación instaurado por él contra el fallo de 6 de diciembre de 2011, emitido por el Juzgado 10° Administrativo del Circuito de Bucaramanga, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el núm. 2010-00416.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la defensa, debido proceso, mínimo vital, igualdad, confianza legítima, acceso a la Administración de Justicia y seguridad social, por cuanto el Tribunal Administrativo de Santander desconoció el precedente jurisprudencial e incurrió en defecto sustantivo. Antes de abordar el estudio del caso concreto, la Sala advierte que se cumplieron a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, razón por la que se entrará a estudiar de fondo la cuestión planteada en la demanda de tutela.

En el presente caso, el actor considera que el Tribunal Administrativo de Santander desconoció el precedente jurisprudencial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2012 (Expediente núm. 200509969-01. Consejero Ponente, doctor Alfonso Vargas Rincón.) y la Corte Constitucional en sentencia C-941 de 2003, en las que se precisó que en caso de duda en la aplicación e interpretación de una norma en materia laboral, se debe dar prevalencia a la que resulte más favorable para el empleado y que el reajuste de la pensión es un derecho adquirido. De otra parte, expresó que la Corporación accionada desconoció los presupuestos establecidos por la Ley 445 de 1998, para el reajuste pensional allí contemplado, pues en la sentencia cuestionada se aseguró que la precitada disposición solamente es aplicable para los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo cual, a su juicio, no es cierto, toda vez que aquélla rige las pensiones del sector público nacional, entendidas éstas como las financiadas con recursos del presupuesto nacional, las del Instituto del Seguro Social y las de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. De lo anterior, se observan dos problemas jurídicos a resolver, a saber: i) determinar si el Tribunal Administrativo de Santander desconoció el precedente jurisprudencial al considerar, en la sentencia objeto de la presente acción de tutela, que la pensión del actor debía ser actualizada conforme a lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y no de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 y; ii) establecer

si la parte accionada incurrió en defecto sustantivo al desconocer la aplicación de la Ley 445 de 1998. Precedente Jurisprudencial en materia de reajuste pensional. Al analizar las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado2 y la Corte Constitucional3, que a juicio del actor, fueron desconocidas por el Tribunal Administrativo de Santander en el fallo de 30 de noviembre de 2012, se advierte que las mismas no son aplicables al caso concreto, toda vez que allí se analizaron y estudiaron cuestiones referentes al régimen especial en materia pensional del que gozan las Fuerzas Militares y de Policía, el cual es evidentemente diferente al aplicable al actor, quien siendo Juez de la República fue pensionado por invalidez en virtud del Decreto 1848 de 1969. En efecto, en la sentencia de 23 de febrero de 2012, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, la parte actora en su calidad de Intendente de la Policía Nacional solicitó que se declarara la nulidad del Oficio núm. 12766 de 22 de septiembre de 2005, proferido por el Jefe de Procesos de Pensionados de la Policía Nacional, que negó la petición de reajuste de su pensión en los términos del artículo 118 del Decreto 1214 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.” 2 Sentencia de 23 de febrero de 2012. Expediente núm. 2005-09969-01. Consejero Ponente, doctor Alfonso Vargas Rincón.

3 Sentencia C-941 de 2003. Por su parte, en la sentencia C-941, emitida por la Corte Constitucional, se analizó la constitucionalidad del artículo 151 del Decreto 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”, que consagra el principio de oscilación en las asignaciones de retiro y pensiones de la Policía Nacional. Visto lo anterior, es claro para la Sala que las providencias citadas, no pueden ser tenidas en cuenta como un precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto, comoquiera que no se estudió la misma situación fáctica aquí planteada. Esta Sección ha sido clara al establecer que en el evento en que la situación fáctica analizada en la providencia que se cita como precedente, no sea idéntica a la del tutelante, dichas sentencias no pueden ser tenidas en cuenta. Así se precisó en sentencia de 7 de febrero de 2013 (Expediente núm. 2012-01884. Consejera Ponente, doctora María Elizabeth García González): “Frente a la presunta violación del precedente jurisprudencial, es necesario traer a colación la sentencia aludida por la parte actora y comparar los elementos fácticos y jurídicos en que se funda, pues su similitud o identidad con los que se encuentran en el caso estudiado, hacen o no procedente su aplicación. La Sala observa que los hechos constitutivos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se profirió la sentencia de 6 de mayo de 2010, Magistrado Ponente Doctor Gerardo Arenas Monsalve,

tomada como precedente por la actora, difieren de los fundamentos fácticos que estructuran el caso aquí estudiado y por lo tanto, no puede aplicarse al mismo. La primera diferencia fundamental es que las normas que rigieron la solicitud de sustitución de la asignación de retiro del causante en el proceso que la actora toma como referencia, fueron el Decreto 1211 de 1990, con las respectivas modificaciones incluidas por la Ley 447 de 1998, mientras que al caso estudiado se le aplicó el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con la Ley 923 del mismo año, las cuales establecían el requisito de los cinco años de convivencia continuos anteriores a la muerte del titular de la asignación de retiro. Dicho requisito no estaba consagrado en las normas aplicadas en la sentencia que se alega como precedente jurisprudencial y por lo tanto, la situación particular del tiempo de convivencia mínimo antes de la muerte del causante no fue objeto de discusión en el mencionado proceso. De la lectura de la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, también se desprende que en el mencionado caso la única que solicitó ante la entidad demandada la sustitución de la asignación de retiro del causante, fue la ex esposa que alegaba convivencia posterior al matrimonio, existiendo claridad en la eventual titularidad del derecho, situación que no se presenta en la controversia ahora estudiada, en la que se constató que una señora llamada Elsa Sanguino Solano, también solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, el reconocimiento de la sustitución a su favor, alegando convivencia permanente con el causante los últimos

cuatro años de su vida. Es evidente entonces, que los fundamentos fácticos que se encuentran tanto en el caso estudiado, como en la sentencia que se invoca como precedente, no son asimilables y por lo tanto, las argumentaciones utilizadas en uno no necesariamente pueden ser aplicadas en el otro.” No obstante, pese a que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, se advierte que sí se configura un defecto sustantivo, como pasa a explicarse a continuación. La Ley 71 de 1988 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, dispuso en su artículo 1°4 que las pensiones a que se refiere el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, esto es las de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en el sector privado y las pagadas por el Instituto de los Seguros Sociales, deben ser reajustadas de oficio con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. 4 Ley 71 de 1988. Artículo 1°: Las pensiones a que se refiere el artículo 1o. de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. Con posterioridad, fue expedida la Ley 100 de 1993, la cual entró a regir el 23 de diciembre de ese año, que dispuso en su artículo 14 que las pensiones de vejez, jubilación, invalidez, de sustitución y sobreviviente, deben ser reajustadas de oficio,

según la variación porcentual del IPC, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. Se exceptúan de este incremento, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, las cuales deben ser reajustadas con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Por su parte, el artículo 279 ibídem, consagra las excepciones en la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en dicha Ley, de las que se resalta en su parágrafo 3, la siguiente: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, esté