CE-11001-03-15-000-2013-01578-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN DE

INTERPOSICIÓN OPORTUNA DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / NEGACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Falta de interposición del recurso / RECURSO DE REPOSICIÓN – Ausencia de interposición contra el auto que niega nulidad procesal En el sub judice se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto si bien la sentencia atacada es de 22 de noviembre de 2012 -notificada por edicto desfijado el 30 de noviembre del mismo año-, la parte actora continúa actuando en el proceso para interponer recurso de apelación y solicitar la nulidad de la actuación, de tal manera que la última decisión, consistente en la negativa de la nulidad propuesta, se dictó el 1º de marzo de 2013 y la solicitud de tutela se presentó el 15 de julio de la misma anualidad. Así, entre la última actuación y la interposición de la tutela transcurrieron un poco más de cuatro meses, término que la Sala considera razonable. No ocurre lo mismo en relación con el requisito de subsidiariedad, en consideración a que, de conformidad con el informe rendido por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta, la parte accionante presentó en forma extemporánea el recurso de apelación contra la sentencia, de

tal manera que el mismo fue rechazado, mediante auto de 25 de enero de enero de 2013. Con posterioridad a ello el apoderado de la actora solicitó la nulidad de la actuación a partir del auto que negó el recurso de apelación, petición resuelta en forma negativa mediante auto de 1 de marzo de 2013, el cual cobró ejecutoría sin que se interpusiera recurso alguno. De lo expuesto se concluye que la actora omitió interponer oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y el de reposición y queja contra el auto que declaró inadmisible la alzada y el de reposición que negó la nulidad, respectivamente, lo cual hace improcedente la acción de amparo, ante la no concurrencia del requisito de subsidiariedad. Al respecto, la Corte Constitucional y esta Sala han reiterado que la acción de tutela no puede emplearse con el fin de reemplazar los procedimientos establecidos para obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la “incuria o negligencia” en hacer uso de ellos dentro de los términos previstos legalmente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01578-01(AC) Actor: MARÍA DEL CARMEN DIAZ DE MELO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Y

JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE CUCUTA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de 12 de septiembre de 2013 dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó por improcedente la petición de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud Según escrito radicado el 15 de julio de 2013 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora María del Carmen Díaz de Melo ejerció acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y al debido proceso.

Tales derechos los consideró vulnerados “por la ORDEN INTERNA dada por un funcionario de la CAJA al desconocer la orden dada por la señora Juez 48 Penal del Circuito de Bogotá, quien me protegió el MÍNIMO VITAL al ordenar a la CAJA me pagaran el 50% de la pensión de mi difunto esposo, de manera provisional hasta que DEFINITIVAMENTE la jurisdicción competente tome una decisión definitiva sobre la titularidad de la pensión.” (Mayúscula incluida en el texto)1 1.2. Hechos La peticionaria fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se tomará en la sentencia:  Que contrajo matrimonio con el señor Luis Alberto Melo Becerra, a quien en el año 1956 le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de la Caja

de Retiro de las Fuerzas Militares.  Su cónyuge falleció el 28 de junio de 2004, con ocasión de lo cual reclamó la sustitución pensional que le fue negada por la entidad, mediante Resolución No. 2961 del 13 de septiembre de 2004, por cuanto la señora Magdalena Pérez Parales reclamó la misma prestación.  Que instauró acción de tutela para obtener la protección de su derecho al mínimo vital, la cual fue conocida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal 1 Folio 1. del Circuito de Bogotá que, mediante fallo de 4 de agosto de 2008, amparó, en forma transitoria, “los derechos fundamentales a la subsistencia en condiciones dignas, al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud de la señora MARÍA DEL CARMEN MELO, mientras se toma una decisión definitiva por parte de la jurisdicción competente sobre la titularidad de la pensión de sobrevivientes que reclama ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”  En la misma providencia ordenó a la entidad accionada que le reconociera y pagara el cincuenta por ciento (50%) de la mesada del señor Luis Alberto Melo Becerra como cuota de sustitución pensional y se le restablecieran los servicios de salud. Asimismo dispuso que se informara sobre la decisión a los Juzgados Sexto Administrativo de Cúcuta y Séptimo Administrativo de Barranquilla.  Que presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que fue conocida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cúcuta el cual, mediante sentencia de 18 de

junio de 2010, accedió a las pretensiones incoadas.  La sentencia referida fue apelada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que, mediante providencia de 3 de junio de 2011, decidió decretar la suspensión del proceso hasta tanto el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta decidiera sobre la demanda presentada por la señora Magdalena Pérez Parales.  El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta, al cual fue remitido el proceso instaurado por la señora Magdalena Pérez Parales, dictó sentencia de 22 de noviembre de 2012 en la cual decidió decretar la nulidad de los actos administrativos demandados y reconocer a la demandante el setenta por ciento (70%) del valor de la pensión y a la aquí actora el restante treinta por ciento (30%), pero omitió remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Norte de Santander “para que tome una decisión definitiva sobre la titularidad de la pensión, existiendo actualmente DOS DECISIONES CONTRADICTORIAS respecto de una misma situación jurídica.”2 (Mayúsculas incluidas en el texto). 2 Folio 2.  Que CREMIL dispuso cancelarle únicamente el valor equivalente al treinta por ciento (30%) de la mesada pensional, hasta tanto el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decida, con lo cual se afectan sus derechos fundamentales. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la actora, la entidad accionada está vulnerando sus derechos

fundamentales al no cumplir el fallo de tutela dictado por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, lo cual afecta su mínimo vital. Afirmó que tiene ochenta y cinco (85) años de edad por lo que no puede esperar el pronunciamiento de las autoridades judiciales. Cuestionó igualmente la actuación del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta, por haber proferido la sentencia de 22 de noviembre de 2012, la cual, en su sentir, resulta contraria al ordenamiento jurídico3. 1.4. Petición de amparo constitucional Para la protección de sus derechos fundamentales solicitó: “…me protejan el mínimo vital provisionalmente y mientras se dicta un fallo definitivo sobre la pensión de Luis Alberto Melo Becerra y me sigan pagando como lo ordenó la tutela No. 506-08 del Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá el 50% de la pensión y me restituyan los dineros que ilegalmente me retuvo la Caja desde el mes de mayo y junio […]”.4 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 15 de junio de 2013 el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Norte de Santander dispuso la remisión de la acción de tutela, por competencia funcional, a la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de Bogotá.5 A su vez, el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá, al cual le correspondió por reparto la actuación, dispuso la remisión al Consejo de Estado, de 3 Folios 1 y 2. 4 Folio 3. 5 Folio 69. conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, por considerar que de

los hechos expuestos en la solicitud de amparo se advertía un cuestionamiento sobre las actuaciones realizadas por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.6 La Magistrada Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 26 de julio de 2013, admitió la demanda de tutela y dispuso notificar el auto admisorio a la entidad accionada. Asimismo ordenó la notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a los Jueces Segundo, Sexto Administrativos de Cúcuta y Sexto Administrativo de Descongestión de la misma ciudad y a la señora Magdalena Pérez Parales, como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso. 1.6. Argumentos de defensa 1.6.1. Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cúcuta La titular del despacho judicial, mediante escrito de 14 de agosto de 2013 informó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por María del Carmen Díaz de Melo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dictó sentencia en la cual invalidó los actos administrativos cuestionados y accedió al reconocimiento de la pensión sustitutiva en favor de la demandante. Manifestó que el proceso se encuentra surtiendo la segunda instancia, de tal manera que el despacho carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos de la demanda.7 1.6.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La apoderada judicial de la entidad, mediante escrito de 14 de agosto de 2013, informó el trámite administrativo llevado a cabo en la entidad para el

reconocimiento y pago de la pensión de la accionante. Afirmó que si bien había dado cumplimiento al fallo de tutela, con posterioridad al mismo el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta remitió el fallo, debidamente ejecutoriado de 6 de febrero de 2013 “Mediante el cual se 6 Folios 71 a 75. 7 Folio 88. ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a pagar a la señora MARÍA DEL CARMEN DÍAZ DE MELO el 30% de la sustitución pensional del señor Sargento Mayor ® del ejército LUIS ALBERTO MELO BECERRA, en calidad de cónyuge sobreviviente y a la señora MAGDALENA PÉREZ PERALES, el 70% de la sustitución pensional […]”.8 Con fundamento en la sentencia judicial se dispuso la suspensión del pago del veinte por ciento (20%), por cuanto el fallo de tutela se había concedido únicamente como mecanismo transitorio y no en forma definitiva, por lo cual solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. 1.6.3. Tribunal Administrativo de Norte de Santander La Magistrada que tiene a su cargo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la actora, presentó informe de fecha 16 de agosto de 2013, en el cual informó el trámite dado al proceso en sede de apelación; indicó que la última actuación desplegada con posterioridad a la suspensión del proceso consistió en el proferimiento del auto de 13 de agosto de 2013, por medio del cual

se requirió al Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta, para que remitiera copia de la sentencia proferida en el proceso iniciado por Magdalena Pérez Parales contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con constancia de notificación y ejecutoría. Manifestó que el proceso se encontraba en la secretaría de la Corporación en espera de la información y que una vez subiera al despacho conservaría el puesto 70 para dictar sentencia de segunda instancia. 1.6.4. Juzgado Segundo Administrativo de Cúcuta La titular del despacho judicial señaló que efectivamente tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Magdalena Pérez Parales contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pero el mismo fue remitido por orden de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, al Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta. 1.6.5. Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta 8 Folio 90. El Juez Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta informó el trámite dado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Magdalena Pérez Parales contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el cual terminó con sentencia de 22 de noviembre de 2012 en la que se declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y se reconoció a la demandante un porcentaje equivalente al setenta por ciento (70%) del monto de la mesada pensional y a la señora Díaz de Melo, el restante treinta por ciento (30%).

Informó que el apoderado de la señora María del Carmen Díaz de Melo presentó, en forma extemporánea, recurso de apelación contra la sentencia, el cual fue rechazado. A continuación, el apoderado de la interviniente solicitó que se decretara la nulidad de la actuación a partir del auto que negó el recurso de apelación, petición que se resolvió en forma desfavorable, por auto de 1º de marzo de 2013. Manifestó que la actuación del despacho se ajustó a la ley y que “no puede pretender que se desvirtúe a través de una acción de tutela, cuando contaba con otros medios para controvertir la decisión, como era presentar el recurso de apelación dentro del término legal establecido y que se decidieran tales aspectos en segunda instancia ante el Honorable Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sin embargo, ante la extemporaneidad del recurso no quedaba otro camino que archivar el expediente.”9 Destacó que si bien en su oportunidad la accionante propuso la excepción de pleito pendiente, indicando la existencia de un fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cúcuta, dentro del proceso radicado No. 2006-318 “nunca allegó al expediente siquiera copia simple de esa sentencia y mucho menos se tuvo conocimiento por el despacho que aquel proceso se encontraba suspendido por orden del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pues nunca se allegó al plenario comunicación al respecto.” Con fundamento en lo expuesto solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por no concurrir los requisitos exigidos por la Corte Constitucional, al dirigirse la acción contra providencia judicial.

9 Folio 151. 1.6.6. Intervención de Magdalena Pérez Parales El señor Abraham Melo Pérez, quien actúa en calidad de guardador legítimo de la interviniente, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por cuanto no es cierto que la accionante carezca de recursos económicos para atender su subsistencia pues demandó por alimentos a sus hijos, algunos de los cuales son profesionales. Refirió el trámite de los procesos administrativos de nulidad y restablecimiento del derecho que cursaron en los Juzgados Sexto Administrativo del Circuito de Cúcuta y Sexto Administrativo de Descongestión; informó que con respecto a la sentencia proferida en el último de los despachos citados la accionante interpuso el recurso de apelación en forma extemporánea, lo que significa que no hizo uso oportuno de los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico. Manifestó que existe igualmente temeridad en la accionante, toda vez que la misma había instaurado una acción de tutela con similares peticiones a las que hoy son objeto de debate en este proceso, la cual cursó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta. En relación con el derecho de su madre, expresó que fue reconocido mediante sentencia cuyos efectos no se pueden desconocer. 1.7. Fallo de instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia de 12 de septiembre de 2013, en la cual negó por improcedente la acción de tutela incoada, por considerar que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener las pretensiones invocadas en la demanda de tutela.

En efecto, consideró que en el presente caso el mecanismo idóneo para obtener la protección del derecho que considera conculcado es el incidente de desacato de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 para que la autoridad responsable de darle cumplimiento al fallo de tutela lo haga sin demora, sin que en el presente caso pueda alegarse la existencia de un perjuicio irremediable, pues si bien la accionante manifiesta que cuenta con 85 años de edad, lo cierto es que está percibiendo un ingreso, por cuanto lo que se encuentra en discusión es el porcentaje al cual tiene derecho. Consideró que el Juez Constitucional carece de competencia para “determinar si existieron o no irregularidades en la decisión del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta, en atención a que contra esta decisión la señora Díaz de Melo no interpuso los recursos ordinarios de que disponía, sin que advierta alguna justificación por tal negligencia.” Estimó que en el sub examine la acción de tutela no es procedente ni siquiera como mecanismo transitorio de protección porque la accionante contó con los recursos ordinarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir la decisión del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta, sin que pueda utilizar la acción de tutela para revivir las instancias ordinarias que pretermitió por desidia o negligencia10. 1.8 Impugnación Mediante escrito radicado el 18 de noviembre de 2013 la actora impugnó el fallo de primera instancia; reiteró los hechos expuestos en la solicitud de amparo y

agregó que aportó pruebas documentales que certifican la edad que tiene y las enfermedades que padece, que se ven afectadas como consecuencia de la decisión adoptada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de disminuir el porcentaje de la mesada pensional que recibe. Afirmó que lleva nueve (9) años esperando que se decida sobre el derecho a la sustitución pensional que le asiste, toda vez que existen dos sentencias contradictorias sobre una misma pensión; calificó como un exabrupto jurídico la decisión del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión que resolvió reconocerle el setenta por ciento de la mesada pensional a la señora Magdalena Pérez Parales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 10 Folios 237 a 247.

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 12 de septiembre de 2013, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente la petición de amparo constitucional presentada por la señora María del Carmen Díaz de Melo. Para efectos metodológicos, la Sala estudiará en forma separada los argumentos expuestos por la recurrente, así: (i) Si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares está vulnerando los

derechos fundamentales de la actora a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y al debido proceso, al pagarle un porcentaje equivalente al treinta por ciento de su mesada y no del cincuenta por ciento, como había sido ordenado por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, en sede de tutela. (ii) Si el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora al proferir la sentencia de 22 de noviembre de 2012 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Magdalena Pérez Parales contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, lo cual implicó -en sentir de la actorala coexistencia de dos sentencias contradictorias. Para resolver estos problemas, se analizarán los siguientes aspectos: i) generalidades de la acción de tutela; ii) actuación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; iii) criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; iv) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; y, finalmente v) estudio del caso concreto de cara a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El

primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.4. Actuación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares De las pruebas allegadas a la actuación, se encuentra que efectivamente el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, profirió fallo de fecha 4 de agosto de 2008, en la acción de tutela que interpuso la accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el cual amparó en forma transitoria los derechos fundamentales de la señora María del Carmen Díaz de Melo a la subsistencia en condiciones dignas, a la seguridad social y a la salud. Para garantizar la efectividad de tales derechos dispuso que se le reconociera y pagara un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional del señor Luis Alberto Melo Becerra y se le restablecieran los servicios de salud. En la citada providencia se aclaró que tal pago debía realizarse “mientras se toma una decisión definitiva por parte de la jurisdicción competente”. Ahora bien, de conformidad con la certificación expedida por la entidad, visible a folio 118 del expediente, y lo manifestado por la actora en el libelo introductorio se tiene que inicialmente, mediante Resolución No. 1976 del 15 de agosto de 2008, la

entidad dio cumplimiento al fallo de tutela y pagó a la actora tal porcentaje hasta el mes de abril del año 2013. Con posterioridad se radicó en la entidad copia de la sentencia de 22 de noviembre de 201211, dictada por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cúcuta, en el Radicado No. 2006-00542, que corresponde al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Magdalena Pérez Parales contra la entidad accionada, en el cual se había reconocido a la actora como interviniente. En la referida sentencia se decretó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad había reconocido la pensión sustitutiva y dispuso pagarla en porcentajes equivalentes al setenta por ciento (70%) para la señora Magdalena Pérez Parales y el treinta por ciento (30%) restante para la accionante. Asimismo, tal decisión judicial constituyó el fundamento jurídico para que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que tenía a su cargo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la tutelante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el cual en primera instancia se había reconocido el derecho de la demandante, mediante proveído de 6 de noviembre de 201312, declarara probada de oficio la excepción de cosa juzgada. En la citada providencia consideró el Tribunal que “Conforme a lo dispuesto por el artículo 175 del C.C.A., por estar debidamente ejecutoriada la sentencia de fecha 22 de noviembre de dos mil doce (2012) proferida en el proceso Rad. No. 54-00123-31-000-2006-00542-00, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta (Fls. 541 a 564 del c. ppal) tiene fuerza de cosa juzgada frente a las pretensiones de obtener el reconocimiento y pago de haberes y la sustitución pensional del fallecido Sargento Primero ® del Ejército LUIS ALBERTO MELO BECERRA, incoadas por las señora MARÍA DEL

CARMEN DÍAZ DE MELO y MAGDALENA PÉREZ PARALES.”13

El haberse expedido la decisión anterior en sede de apelación por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sin que el juez constitucional pueda inmiscuirse en la legalidad de la misma ni del procedimiento previo a su expedición por no haber sido controvertido por la tutelante al interior del proceso, conllevó a que en la actualidad exista una única decisión en torno a la pensión de 11 Con constancia de notificación, la cual cobró ejecutoría el día 5 de febrero de 2013. 12 Oportunidad para la cual la presente acción de tutela se encontraba en trámite de primera instancia, información que se tomó del sistema de gestión de la Rama Judicial. 13 Folio 282. la actora, disposición que está siendo cumplida por la autoridad accionada, tal como se desprende de las pruebas analizadas. De lo expuesto se concluye que la actuación desplegada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en sede administrativa, que implicó la disminución del pago realizado a la accionante por concepto de sustitución pensional, se encuentra ajustada a las decisiones proferidas por el órgano judicial competente que en este

caso era el juez de lo contencioso administrativo, en consideración a que el amparo concedido por el juez constitucional se concedió como mecanismo transitorio. Es así como, al no advertirse vulneración a los derechos fundamentales de la tutelante, se deberá negar la petición de amparo en relación con la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2.5. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Esta Sección, mayoritariamente14, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201215 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema16. 14 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de

Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela. 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales17. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”18 (Negrilla fuera de texto)

A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional